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电子证据的法律定位思考

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　福建建联律师事务所　戴继平


随着电子计算机技术的发展，电子商务出现了新一次的热潮。司法实践中涉及电子证据的案件层出不穷。从最早的恒升公司诉王洪网上名誉侵权纠纷到最近的新浪诉搜狐侵犯著作权及不正当竞争纠纷案，对电子证据的法律地位以及真实性认定的争论见仁见智。电子证据可以作为证据使用，法学理论与司法实践中均没有异议。但是电子证据在证据法律体系中的地位如何，是属于视听资料还是书证，或者是具有独立的法律定位，这在立法上以及审判实践中均有矛盾。电子证据的法律定位不同，将直接造成对其真实性的认定标准不同。

　　电子证据的?┠钣泻芏嗟陌姹尽１疚乃?教值牡缱又ぞ萦殖莆?扑慊?ぞ荩?侵杆孀偶扑慊?盎チ??绲姆⒄乖诩扑慊?蚣扑慊?低吃诵泄?讨幸虻缱邮?萁换坏炔??囊云浼锹嫉哪谌堇粗っ靼讣?率档牡绱偶锹嘉铩０?ǎ旱缱佑始??チ???痉⒉嫉哪谌莸取５缱又ぞ菀丫?苌?龇追备丛拥男问剑?ǔＨ嗣撬?芸吹降某?说缱佑始?ǎ牛?ail）证据外，还包括表现为电子数据交换（ＥＤＩ）、电子资金划拨（ＥＦＴ）、电子聊天记录（Ｅ－chat）、电子公告牌记录（ＢＢＳ）和电子签章（Ｅ－signature）等样式的各种证据。从广义上讲，电报（Telegram）、电话（Telephone）、传真（Ｆａｘ）资料以及电子文件、数据库、手机短信等也属于电子证据范畴。由于从这些新型证据载体中已难以寻觅传统证据的影子，故称之为电子化证据，也简称为电子证据。

一、国内外目前有关电子证据的法律法规规定：是书证还是视听资料？
1、民事诉讼法（1991年）。在第63条证据的种类里，只规定了七种,物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录，有“视听资料”，无电子证据这一证据分类。其余两大诉讼法的情况也是如此。传统的视听资料与电子证据在表现形式上是完全不同的。民事诉讼法制订在1991年，当时的中国法律实务界几乎没有计算机电子证据的?┠睢５较衷诩扑慊?际醺咚俜⒄沟氖贝??欠窨梢园训缱又ぞ莨槿胧犹?柿希?诜ㄑЫ缡谴嬖诒冉洗蟮恼?榈摹?br> 2、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（２００１年）。作为民事证据的权威司法解释，其第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”在这里，是把计算机数据作为视听资料。
3、最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（2002年）其第十二条：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料”。从高法的这两个有关民事行政证据的司法解释看，最高人民法院是把计算机数据这一电子证据作为视听资料来看待的。
司法解释不能突破立法的框架，在诉讼法证据法对电子证据没有规定之前，勉强把电子证据归类到视听资料，也是无可厚非的。但是，这种归类却与《合同法》的规定相抵触。
4、合同法（1999年）。其第十一条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。从合同法的规定看，是把数据电文作为合同的书面形式，也就是书证。这与高法的上述司法解释将电子证据作为视听资料是完全不同的。
从上述法律规定看，合同法将电子证据列为书证，民事行政诉讼证据规则把电子证据归入视听资料，可以看出立法司法界对电子证据归类的矛盾态度。
5、《广东省电子交易条例》。这是我国第一部关于电子商务的地方法规。其第八条：在电子交易过程中，安全的电子签名与书面签名具有同等效力。第九条：以安全的电子签名方式签署的电子记录为安全的电子记录。这一地方电子商务方面的立法，实际上是把电子证据当做书证看待，这与合同法的规定是一致的。但是，其中的电子数字签名，数字认证的规定，却是把电子证据作为一个独有的证据种类看待的。
6、加拿大《统一电子证据法》，美国的《统一计算机信息交易法》和《统一电子交易法》，新加坡的《电子商务法》等等。这些国家的电子证据立法基本上是把其作为一个独立证据种类，对其审查标准及电子签名和电子认证进行了相应的规定。
7、联合国电子商务示范法。该商务示范法第九条第一款指出：在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数据电文作为证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据电文为理由予以拒绝，更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以否认。在这里，也是倾向把电子证据作为独立的证据种类的。联合国电子商务示范法虽然不是有强制力的法律，也不属于国际条约不具有国际法的效力。但是该示范法在全球的影响不容忽视，有许多国家与国际组织已声明支持该法或是采纳该法作为条文的内容。

二、电子证据应当有独立的证据地位。
1、我国现行刑事诉讼法、民事诉讼法与行政诉讼法对证据的分类虽略有不同，但均大概可以分为物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录七种。法学界对电子证据归类争论的主流观点大致可分为以下几种：
第一种，认为电子证据应归为视听资料。理由是，视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料，它需借助一定的工具或以一定的手段转化后才能被人们所感知，电子证据也必须借助计算机系统可显示为“可读形式”，也是“可视的”；二者的承载媒介是相同的，都是电磁记录物。这种观点，是从电子证据的物理性质进行归类的。
第二种认为认为电子证据应归为书证，普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上，电子证据则只是以不同的方式（电磁、光等物理方式）将同样的内容记载在非纸式的存储介质上，两者的记录方式不同、记载内容的介质也不同，但却具有相同的功能，即均能记录完全相同的内容。这种观点，是根据电子证据的记录功能归类的。
第三种认为电子证据不是一全新的证据，也不单单属于书证或视听资料，传统的七种证据形式都存在着电子形式。电子证据同传统证据相比，不同之处是在于载体方式方面，而非证明机制方面。这就决定了电子证据绝非一种全新的证据，而是传统证据的演变形式；
第四种观点认为电子证据应归为独立的证据种类，任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去，电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用，而法律应有一定的前瞻性，因此应将电子证据增加为一种独立的证据类型。

2、不同的证据种类有不同的审查判断标准。电子证据的归类不明，会导致审查判断电子证据时的混乱。《民事诉讼法》第六十九条：人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。从上述法律规定看， 视听资料没有其他证据佐证是不能单独作为认定案件事实的根据。而书证则完全可以单独作为认定案件事实的证据。
显然，前述的四种有关电子证据在证据分类上的观点对电子证据的证据资格与证明力的判断会产生不同的法律后果。如果主张电子证据属于视听资料或书证的话，则法院应分别按照视听资料或书证的采用标准来判断。如果主张电子证据属于一种独立证据种类，则没有任何现行法律规定的证据规则可以援用，容易使法官对证据的认定过于随意。 如果主张电子证据仅仅是普通七类证据的电子化，则没有注意到电子证据与其他证据的不同特点，更会给证据的分析判断认定带来困难。

3、 电子证据具有与其余七类证据完全不同的特点：作为与计算机密切联系的电子证据具有至少具有以下特点：无形性、易破坏性、多样性、高科技性等特征。
无形性，电子证据实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”的数据。看不见，摸不着。与其余的七类证据的外在表现形式完全不同。例如：计算机硬盘、光盘等，它的产生和重现必须依赖于这些特定的电子介质，在这点上不如传统的证据，如书证，毋需依赖于其他介质就可以独立重现，这点也正是电子证据的弱点，直接削弱了它的证明力度。如果有人在电子介质上做手脚，如运用黑客手段入侵电脑网络，就能改变电子证据本来面目，给证据认定带来困难。
易破坏性，由于电子数据是以数据的形式存在的，数据容易被人为改变，数据被人为篡改后，如果没有可资对照的副本、映像文件就难以查清、难以判断。书面文件使用纸张为载体，不仅真实记录有签署人的笔迹和各种特征，而且可以长久保存，如有任何改动或添加，都会留下“蛛丝马迹”，通过专家或司法鉴定等手段均不难识别。但电子证据使用电磁介质，储存的数据修改简单而且不易留下痕迹，这导致了当有人利用非法手段入侵系统、盗用密码时，还有操作人员的差错或供电系统和网络的故障病毒等情况发生时，电子证据均有可能被轻易地盗取、修改甚至全盘毁灭而不留下任何证据。尤其是在计算机和网络技术日益进步的今天，使得破坏数据变得更轻易而事后追踪和复原变得越困难。
多样复合性，它不仅可体现为文本形式，还可以图形、动画、音频、图像、视频等多媒体形式出现，由于其依托具有集成性、交互性、实时性的计算机及其网络系统，极大地改变了传统证据的运作方式。
高科技性，电子证据是现代高科技发展的重要产物和先进成果，是现代科学技术的发展在诉讼证据上的体现，它与其他证据相比主要有技术含量高，未受过计算机专业培训的人员难以辨别与认识。
电子证据还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、审查、核实、便于操作的特点。

4、笔者认为电子证据既不属于书证，也不属于视听资料，更不是属于七种证据形式的电子化，而是可以独立存在的一种证据类型，应当作为单独序列证据。理由如下：
A、电子证据与书证在性质上有着巨大的区别。
书证是指用文字、图画、特定符号等所记载的内容来证明案件事实的一切书面文件或其他物品。在书证与电子证据中，两者都是以其内容来证明案件事实的，但这并不是两者独有的特征。勘验笔录、鉴定结论也都是以其内容来证明事实真相的，但诉讼法并未将这三者归为一类。
在书证与电子证据之间，区别是十分明显的。a 、从载体上看，书证中的文字、符号、图画等是以直接的方式存在于载体之上并能直观地再现。而电子证据则是以模拟和数字信号形式存在于载体之上的，不经过一定的技术手段不能直接显现。b 、书证的介质是多种多样的，纸张、布匹、塑料、泥土等都可以成其载体，而电子证据的介质则比较专一，主要是磁性介质与光电介质，两者在储存方式、再现方式上都有区别；c 、从两者的特性来看，书证具有不易篡改、保真性较好的特点，一旦被涂改很容易被发现，被破坏篡改的书证很容易鉴定出来。而电子证据则十分脆弱，易被删改、易被复制，且一经删改不仅不留痕迹，依现有的技术难以鉴定，并且难以恢复；d、从两者的证明力来看，书证具有较强的证明力，只要其外形、物质载体存在，其所记载和反映的内容就不会改变，一般可作为原始的、直接的证据使用。而电子证据由于其易破坏性脆弱性，证明力相对较弱，大多只能作为间接证据使用。综上所述，将电子证据归为书证缺乏说服力。

B、电子证据与视听资料也完全不同。
电子数据记录等不属于视听资料。目前，各大银行均使用银行卡。使用银行卡在自动柜员机上进行电子资金划拨或者自动取款，以及使用银行卡在网上银行进行资金划转，整个过程均只有电子记录，且只有银行单方面的电子数据记录。这种电子资金划拨的电子数据记录以及其他的如电子数据交换、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签章，既不属于可视的，也不属于可听的，是无法归类进入视听资料的范畴。目前，涉及电子数据记录的这一类案件常常发生，如果认定这些电子证据为视听资料，依民事诉讼法的规定须有其他证据佐证方可认定，则对银行等相关机构是非常的不利的。在司法实践中也是不现实的。
视听资料也不能包含电子证据。从传播媒体来看，视听资料的本质是通过影像和声音来表现，以视觉和听觉来直接感知的。声音证据和书面证据一样，是通过单一媒体来表现的，影像证据有单一媒体形式（如照片），也有复合媒体形式（如影视节目），而电子证据则具有多媒体性质，它既可以是文字的，也可以是图像的（包括静态图片和动态影像），也可以是声音的，还可以是两者以上的组合。它可以以单一媒体和多种复合媒体形式来表现，这是其他视听资料所不具备的特点。因而以视听资料来包含电子证据是不符合事物本来面貌的。
由于电子证据与物证、证人证言、勘验笔录、鉴定结论等证据类别显而易见的区别，电子证据不可能成为它们其中一类，本文也就不再将其相互对比讨论。

C、电子证据证明力及真实性认定与其他证据不同，应有独立的审查判断标准。
证据的证明力是指证据对查明案件事实所具有的效力。证据的证明力决定于证据与案件事实的客观内在联系。对于原始证据、直接证据，其证明力就大，有“一证定案”之效。而传来证据和间接证据的证明力相对较弱，需要有其他相关证据做辅证，才能作为定案的证据。
电子证据以电磁介质为载体，没有传统观念上的原件。电子证据的原件，是指信息首次固定于其上的介质。其产生于计算机并以数字方式存储于计算机磁盘之上，用肉眼是不可能看到其内容的，它只有通过转换、复制而显示在显示屏或者打印到其它介质上才能被肉眼所见，因而，计算机证据不是没有原件，而是这个原件不能为肉眼所见，当它以某种方式显示出来时，已经失去了原件的属性，只能作为复制品对待。由此造成其证明力相对较弱。
我国食品安全监管模式的反思和重构

李长健 * 张锋**
（华中农业大学 湖北 武汉 430070）
（本文发表于《经济师》2006年第六期）


作者简介李长健，华中农业大学文法学院教授，法学系主任，经济法学硕士生导师，武汉大学法学院法学博士生，湖北省法经济学研究会副会长，武汉市经济法研究会副会长，主要从事经济法学、国际经济法和“三农”法律问题研究。张 锋，安徽涡阳人，华中农业大学文法学院，主要研究方向:经济法学、行政法学。

摘 要：食品安全是一个复杂的社会问题，各个国家都对食品安全监管高度重视，我们通过对我国食品安全监管模式的反思，结合我国政府主导型社会的背景，在政府主导型社会的基础上构建政府主导下的食品安全综合性监管模式。
关键词：食品安全监管 第三部门 综合性监管模式
Abstract: Food’s safety is a very complicated social problem, Every country take great attention to Food’s safety supervising, We may construct a synthetical supervising pattern under government dominant, from considering the government Food’s safety supervising, and at the base of government dominant society.
Key word: Food’s safety No Government Organization Synthetical supervising pattern
2005年从“苏丹红”事件到牛奶事件、甲醇啤酒、孔雀石绿、致癌薯条，食品安全的问题引起全社会的关注。“民以食为天，食以安为先”，国家食品安全是人类生存和发展的基础，它关系到每个食品消费者的切身利益、社会的稳定和社会公共利益。试想一个国家连公民的食品安全都不能保障，那么它的职能如何实现？它又怎能代表公民的利益、实现社会公共利益可持续化发展呢？我们面对食品安全问题的挑战，我们不得不追问和反思我国的食品安全监管制度、监管机制和监管模式？
一、我国食品安全监管模式的理性反思
（一）、公权力视角下食品安全监管的反思。我国长期实行高度集中的计划经济体制，政府控制了社会的各个方面，对食品安全的监管也作为一种行政权力，完全由政府代表国家行使监管权力。改革开放之后，引入市场机制，但是我国是政府主导下市场经济改革，并在此基础上形成政府主导型的社会。它是不完善的政府和不完善的市场的混合，市场失灵必然导致市场垄断、外部性问题、信息不对称、道德风险和逆向选择等问题，所以在食品安全领域，政府作为社会公共利益的主要代表，政府公权力是必须涉入的，运用政府公权力在立法、执法、司法、法律监督方面具有天然的成本优势。因为政府食品安全监管立法权、执法权、司法权是一种纯粹的公共产品，根据新制度经济学的理论，它的资产专有性程度高，提供替代产品供给的成本代价高昂，并且很难获得法律上的权威性；若由私权利主体在食品安全监管立法、执法、司法方面供给，它的经济成本、社会成本是巨大的，不能发挥政府权力的规模成本优势、政府公信力优势，也必将造成社会监管成本的增加。
由于政府的理性经济人假设，必然出现政府监管失灵、低效问题，导致政府供给公共产品的社会成本增加。我们可以从以下几个方面分析：第一，食品安全监管的产权难以界定清晰，而产权不清晰导致信息不对称，政府官员在缺乏有效的激励制约机制下，很容易被食品利益集团“捕获”，可能出现权力异化、出租和寻租，出现政府监管行为与监管收益的“弱相关”的现象，导致政府监管行为违背社会的公共利益；第二，政府对食品安全监管的单一供给模式，公众对监管制度没有可选择性，政府在没有相应竞争压力的情况下，缺乏制度创新的动力，致使行政监管的效率低下，不能及时满足社会对食品监管需求，出现制度需求和制度供给的不均衡。在新制度经济学看来，在制度供给和制度需求不均衡的情况下，产权难以界定清楚，社会资源会产生巨大的浪费，增加整个社会的交易成本；并且食品安全监管直接关系地方经济利益的得失，使得地方政府对新制度抵制、修正，阻碍新制度的实施；第三，政府监管的的成本巨大，导致政府不愿意或者没有能力监管。因为食品安全技术性、专业性很强，而受监管主体在技术上往往拥有信息成本优势，政府要想对受监管主体有效监管，必须在相关的技术、专业、行业投入巨大的人力、财力、物力、精力，形成庞大的官僚组织，直接增加政府监管成本，甚至，政府考虑到财政预算，监管的成本收益，不愿意提高监管能力；第四，政府监管行为的单方性、强制性、刚性， 导致行政监管行为的不易接受性，受监管主体可能会对监管行为不服，导致监管执行困难，增加行政的执行成本，也会引起不必要的争端，增加社会的诉讼成本；并且政府行为的单方性，信息不能在政府、受监管主体和消费者之间有效沟通，致使制度供给的非合意均衡，出现“零和博弈”和“负和博弈”，政府监管达不到帕累托最优效果。[1]
（二）私权利视角下食品安全监管的反思
私权利主体包括食品企业的投资者、生产者、经营者、消费者等，他们都可以成为食品安全监管的主体，其中消费者与食品安全利益关系最大，并且其他私权利主体在一定的程度上本身也是消费者，所以在这里我们主要反思消费者监管模式。食品安全关系到每个消费者的切身利益，他们的监管行为和监管收益“强相关”，他们对食品安全监管的动力最强，呼声最大，他们通过各种渠道对相关主体施加压力，通过公民的投票权、结社权推动国家、第三部门的监管，他们是食品安全监管的基础力量；食品消费者代表的利益主体最广泛，利害关系最明确，他们可以通过消费者购买指数消费者对受监管主体的经济利益进行影响，使受监管主体认识到食品安全关系到自身的经济利益、利润；同时食品消费者也可以通过诉讼等法律方式实现对受监管主体的监督，加大受监管主体的机会主义行为的成本，使他们在巨大的经济成本压力下规范运作，降低社会成本；最后食品消费者的直接监督行为，在一定程度上制约了受监管主体的机会行为，也在另一方面节约了政府、第三部门的监管成本。
虽私权利主体监管行为和收益“强相关”，但不一定必然促成“正相关”。由于信息的不对称，食品供给者具有明显的信息成本优势，他和消费者之间存在严重的信息不对称，食品消费者获得食品安全信息的成本高昂，也不可能在购买食品时收集所有相关的食品安全信息；另外食品安全信息具有专业性、技术性特点，普通的消费者也不具有收集、分析、判断的能力，并且信息收集、分析、处理的成本巨大；还有一些安全隐患需要较长的时间才能发现，如果这也需要消费者自我鉴别，也是成本高昂，也不具有可操作性；普通消费者提起食品安全诉讼，面对的是实力雄厚的企业，食品安全的举证需要较强的专业性，消费者在举证责任方面也很困难，这也增加了消费者的诉讼成本；还有食品安全关系重大，一旦发生事故，它的社会危害后果不堪设想，比如“公地悲剧”的出现，这些都论证了消费者个体食品安全监管的社会成本巨大，不具有可操作性，不利于保障消费者的基本权利。
二、我国食品安全监管模式合理重构的路径选择
（一）、社会权力视角下的食品安全监管
通过对公权力视角下食品安全监管和私权力视角下食品安全监管的反思，我们可以看到两种监管导致的“市场失灵”和“政府失灵”，监管缺乏多元性、公开性、互动性、参与性和开放性。为提高监管的效率，我们可以将视角转向社会权力领域，引入社会的力量、资源和组织，而第三部门契合了社会权力融入食品安全监管的需要。
第三部门是指，以供给准公共产品为主要取向，不以盈利为主要目标，不具有强制性，实行自愿和自治式运作，独立于政府主体和私人主体之外的民间组织机构。[2]它具有以下特征：第一，准公共性，它的设立是为了实现和维护以社会整体利益优化，主要供给准公共产品，不以供给私人产品为主要取向，不以盈利为主要目的，既没有私人主体的唯利性，也不象政府那样具有超市场性，虽然也要引入竞争机制，但它面向市场但不屈从于市场、超脱于市场但不能超越于市场；第二，非强制性，即完全不能（或主要不能）像政府部门那样借助于政府机器的强制力量来开展活动，也就是说，它应当主要靠自愿和自治的方式来运作；第三，民间性，即它在法律地位上是不能是政府的附属物，在人员任免上不能是政府编制，在业务活动上不能是政府命令或包办，这也是独立性的要求和表现，即它必须同时既独立于政府部门之外，又独立于私人部门之外，以保证它的管理规范、公平、公正，平衡协调政府和私人之间的关系，使它的管理更有可执行性，可接受性；第四，专业性，食品的安全信息具有较高的技术性、专业性，而且受监管者总是具有信息成本优势，这就需要第三部门主体具有专业性，能在相关的专业、行业、领域提供专业的服务，平衡各主体信息不对称之间的矛盾。并且第三部门是公众组织，它代表相关利益群体的公共利益，能更好的协调政府、受监管主体和消费者的利益关系，促使第三部门的食品安全监管行为与监管收益“正相关”。
第三部门所具有的特征，使它对食品安全监管时更具有效率性、公正性、互动性、可接受性、专业性、参与性和开放性，降低具体食品安全监管的社会成本。第一，降低食品安全监管的立法、执法、司法成本。第三部门的融入，促成了政府、受监管主体、消费者之间的互动，一定程度上克服了信息不对称，使国家在进行食品安全的立法时，充分考虑了其他监管主体和利害关系人的利益，增加了国家食品安全立法的科学性；第二，第三部门在提供技术、标准方面的专业、中立、公正，提高了食品安全监管的权威，增加社会受监管主体对监管行为的接受程度，使食品监管的规定利于执行，减少了食品安全监管的执行成本；食品安全监管立法的科学完善，执行的可接受性，减少了监管方面的纠纷，减少了不必要的诉讼成本，减轻国家司法资源的压力；第三，降低社会的交易成本。第三部门具有开放性、互动性、多元性和参与性，可以在政府、消费者、受监管主体之间搭建了信息平台，食品安全信息低成本的向公众公开，消费者易于收集、分析、判断食品安全信息，相关主体在较低的信息成本下进行交易，降低了食品交易的契约成本，增加消费者对食品安全的信心指数，提高消费者的消费信心，增加社会的经济收益；第四，降低食品安全监管制度的供给、变迁、创新的成本。由于政府、第三部门、消费者共同参与对食品安全的监管，首先在数量上增加了公共产品的供给，即增加了社会的总收益。再者，三元主体的供给，势必出现有效的竞争格局，在巨大竞争的压力下，供给主体必将提高供给的质量；三元监管主体之间是合意均衡，信息合理高效流动，监管制度更易于实现相对均衡，加快制度变迁的周期，降低食品安全监管的制度变迁成本；三元监管主体之间的有效竞争，增加了整个社会监管制度创新的动力。
（二）、政府主导下的食品安全综合监管模式的构建
我们通过对公权力和私权力在食品安全监管方面的反思，引入社会权力、力量、资源对食品安全进行监管，社会权力能有效得平衡政府、受监管主体、私权利主体的利益关系，克服食品安全监管中的信息不对称问题以及市场经济中的外部性、道德风险和逆向选择。但是我国长期实行计划经济体制，我国的市场经济改革也是政府主导下的改革，政府权力无处不在，并且长期形成了“大政府”和“小社会”、“强政府”和“弱社会”的局面，所以我国的食品安全监管也必须建立在政府主导的基础上，尤其是我国目前是社会转型期和政府转轨期，是不完善的市场和不完善的政府并存，若离开政府的主导进行食品安全监管是难以想象的，也难以实现食品安全监管的社会公共利益。政府主导下的食品安全综合监管体系可以实现监管行为和监管收益的“协调、可持续性正相关”。
1、政府强化在食品安全立法、执法、司法方面的监管。
第一，强化食品企业的市场准入标准。建立严格的食品企业市场准入制度，从源头上禁止不合格食品企业进入市场，是食品安全防护网的首要防线。我国法律应该明确食品经营企业具备的卫生条件和检测手段，对食品企业的立项、安全状况进行实质性审查，增加对食品企业的投资者和管理者强制性的培训和实质性的、不流于形式的考核，强化企业的社会责任；第二，整合我国食品安全相关的法律体系。我国目前对食品安全监管的主要法律法规有《食品卫生法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等，这些法律存在交叉、重叠、矛盾、空白，对同一食品违法行为，法律又不同的规定，有些规定甚至是矛盾的，但对有些违法行为，却出现法律的空白，没有相应的法律去规范，导致执法上的混乱；第三，组建政府监管的综合机构，提高监管效率。建立一个立法、行政、司法三权合一且跨地区、跨部门、跨行业的横向监管机构，以中立者的身份在政府、受监管主体、消费者之间保持均衡，通过建立激励机制，实现监管的专业化和规模化；第四，加大受监管主体的违法责任后果。食品企业是理性经济人，也具有机会主义倾向，它们在进行食品的供给时，拥有较大的信息成本优势，如果对违法后果的预期成本低于违法收益，它们会尽一切努力实现自我利益最大化，不惜损人利己，公然违背政府法律，甚至损害社会整体利益。所以必须加大违法责任后果，综合运用行政处罚、民事赔偿、刑事处罚，对受监管主体以经济、能力、商誉处罚，增加受监管主体的违法成本，使它在巨大经济、法律、社会成本的压力下克制机会主义行为。正如孟德斯鸠所言“虽然欲望可能会促使他们做坏人，然而利益却阻止他们这样做”。[3]
2、政府加大对第三部门的培育和支持。
第一，政府应通过立法确定第三部门的法律地位。目前我国第三部门主体的数量有限，质量不高，不能满足对食品安全监管的需求，并且我国第三部门的法律地位不高，没有完全独立的法律地位，在人事、业务、财务上受行政机关很大的限制。而随着经济的发展，第三部门的监管将成为食品安全监管的重要力量，所以要大力发展第三部门，赋予其独立的法律地位和法律人格，使他们能独立得做出行为，政府也要把具体的食品安全管理权限回归给第三部门，使他们拥有准公共权力，保障它们的独立性、权威性、公正性；[4]第二，政府培育体系完整的第三部门组织。第三部门组织是监管食品安全的重要力量，要实现监管的作用，必须建立完整的组织体系，即建立制定食品安全标准的机构、食品安全的检测机构、食品安全的风险评估机构、食品安全信用评估机构、食品安全的信息收集、分析、披露机构，各机构分工合作，相互独立，相互配合，共同实现对食品安全的监管。第三，政府建立综合性监管网络，综合性监管本质是整合社会资源，利用整个社会的力量来实现监管目标，即调动政府立法、执法、司法监管、第三部门具体业务管理、媒体舆论监督、个人的起诉监督等，并利用网络平台，及时通报、发布食品安全的信息，并且实现在各监管主体之间信息共享，降低公众收集食品安全信息的成本。
3、政府确保消费者的权利，建立消费者监管的利益驱动机制。
第一，确保消费者个人的知情权、选择权、公平交易权、依法诉讼权等。无论是政府主体的监管，还是第三部门的监管，都是由具体的个人来操作，而每个具体的个人都将扮演消费者的角色，最终落实到每个消费者的知情权、选择权、公平交易权、依法诉讼权，也就客观上推动政府主体监管和第三部门主体的监管的实施；另外，消费者个人利益受到侵害，也最有动力对政府和第三部门施加压力，比如，向消费者协会投诉或者向人民法院起诉，来促使他们履行监管义务，实现对食品安全的依法监管。第二，建立消费者监管的利益驱动机制。消费者也是经济人，是市场中的弱势群体，在维护自己的权利时也要考虑成本收益，尤其是对抗实力强大的企业，所以政府要建立利益驱动机制，用利益来引导消费者的行为，提高消费者监管的动力。[5]政府尽量提供充分的食品安全信息，以克服信息不对称，促使消费者有能力进行更有的效的监管。减轻消费者在食品安全诉讼中的举证责任，延长起诉时效，提高受监管主体对消费者的民事赔偿标准，使消费者愿意起诉维护自己的权利。同时，政府要加大宣传，正确引导消费者健康消费，减少消费者的道德风险和逆向选择的概率。
参考文献：
[1]杨龙,王骚.政府经济学[M].天津：天津大学出版社,2004.
[2]王建芹.第三种力量——中国后市场经济论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
[3]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁译，商务印书馆，1982.
[4]李长建,张锋.一种社会性监管模式——中国食品安全监管模式的理性回归[J].重庆社会科学，2006（3）
[5] ]李长健、陈占江.我国食品安全问题及其原因分析[J].中国科技信息，2005,（16）