试论法官刑事自由裁量权
长春铁路运输法院 尚立福
法官自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。法官刑事自由裁量权是指法官在审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权，它只是法官自由裁量权的一个方面，并与法官民事、行政自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。法官刑事自由裁量权的实质内容，我国法学界目前尚无统一的认识。在这个问题上，主要有两种观点：一种观点认为法官刑事自由裁量权只是现行刑法规定幅度内的量刑权。为此，有的学者甚至干脆将法官刑事自由裁量权称之为“法官量刑自由裁量权”。另一种观点认为法官刑事自由裁量权并不是绝对的纯而又纯的量刑权，同时也包括补充制刑权。笔者认为，法官刑事自由裁量权就其本质而言，是一种国家刑罚适用权，即由法院代表国家行使的裁量刑罚的权力，也就是量刑权。至于有的学者提出的“补充制刑权”，虽然也有一定的道理，但从严格意义上说来，它仍属于量刑权的范畴，存在于量刑权之中。
一、法官刑事自由裁量权存在的必然性
法官刑事自由裁量权的存在，具有客观存在的必然性。具体说来，是由以下几个因素决定的。
（一）刑法典的局限性。任何刑法典都具有普遍性、明确性和稳定性的特征，这些特征固然有其积极的一面，并且这种积极性的一面始终占主要地位，但也有局限性的一面，主要表现有三：一是与刑法的目的不完全一致。刑法的目的是保护合法的权利不受侵犯、惩罚犯罪，实现社会的公平和正义。刑法的普遍性舍弃了特殊性，因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”是公正的刑法，对“特殊”可能是不公正的。二是不周延性。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定，因而具有不周延性，存在着补充的必要。三是模糊性。人们要求立法明确的愿望是无可厚非的，但由于客观世界上的事物比用来描述它们的词语要多得多，人们要达到的事实与愿望之间总是存在距离。刑法描述的模糊性，决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。刑事审判活动中法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的局限性。
（二）我国的现实国情及犯罪行为的特点。中国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展很不平衡，习俗差异很大，各地对同一犯罪行为危害程度的认识不一致，在这个民族地区被认为具有犯罪危害性的行为，在另一个民族地区并不被认为具有犯罪危害性。犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上的也有较大的差别，不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚。我国又是第一次制定这样一部完整的刑法，不可能一一列举各种具体情节。否则，不仅使刑法冗长不堪，而且不利司法机关掌握运用。根据原则性与灵活性相结合的立法原则，我国刑法分情节轻重规定了相应的法定刑，但没有列举具体如何掌握，法官享有一定的刑事自由裁量权成为必然。
（三）是社会不断发展的客观要求。刑法是制定于过去，适用于现在，规制着未来的行为规范，具有相对的稳定性。稳定性是刑法的安全价值所在，如果刑法朝令夕改，就会让人无所适从，降低刑法的严肃性。刑法适用于现在、规制着未来的特点，决定它必须具有适应社会发展的职责，具有灵活性。那么，如何将刑法的灵活性寓于刑法的稳定性之中呢？唯一的办法就是发挥法官的主观能动性，授予法官一定的刑事自由裁量权。
二、我国法官刑事自由裁量权行使中存在的问题及成因
授予审判机关一定的刑事自由裁量权，目的是要求审判机关根据具体情况和具体对象作出不逾越法律的、及时而公正的判决，更好地惩罚和预防犯罪。但是，由于诸多方面的原因，这种自由裁量权又常常被不合理地行使而存在着许多问题，主要表现在：第一，滥用刑事自由裁量权。刑事审判中自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的，表现为以权谋私、假公济私、挟嫌报复等不正当动机。由于刑事审判自由裁量权的幅度较大，给徇私枉法的审判人员提供了钻空子的机会。第二，刑罚适用显失公正。即审判机关及法官在法律规定范围内不适当地行使刑罚自由裁量权，造成明显不合理、不公正，从而破坏了法律的尊严。也就是说，法官刑事自由裁量权的行使超越了法律允许的“误差”。例如同责不同罚、不同责同罚、畸轻畸重、适用法律条款不全而导致显失公正等。第三，拖延履行职责。刑事诉讼法及有关法律尽管规定了审判机关履行法定职责的时限，但在时限内何时履行，法律没有也不可能作出具体而详细的规定。为此，何时履行法定职责大都由审判机关自由裁量。一些本该及早作出判决的案件，审判机关拖延判决，势必损坏被害人或犯罪嫌疑人甚至国家的合法权益。拖延判决，从外观上看没有超越自由裁量权的时限，但与授权精神相冲突。
在刑事审判中，自由裁量权的行使何以产生上述问题？归结起来，主要有以下几个方面的原因。
（一）刑事立法不完备。在对某一刑事案件定罪事实确定了法定刑幅度的前提下，量刑时应考虑的因素只能是量刑情节。在此意义上也可以说，量刑情节是量刑的唯一依据。从司法实践上看，我国刑法对量刑情节的规定主要存在以下缺陷：第一，酌定情节的规定比较模糊。在司法实践中哪些属于酌定情节，不同的法官有着自己不同的认识，容易导致对酌定情节的认定、取舍和适用的随意性。第二，法定情节的规定不够全面合理。这是针对刑法总则关于法定情节的规定而言的。虽然我国刑法规定的总则性法定情节已经很多，但诸如惯犯、再犯、坦白、悔罪、拒不认罪等没有作为法定情节规定出来，也没有规定这种情况发生后，应在哪个量刑幅度内量刑，使量刑情节的自由裁量权过于宽泛，常常导致刑事审判中自由裁量权的滥用。
（二）缺乏有效的控权机制。自由裁量权具有很大的灵活性。灵活性是自由裁量权的一个最为显著的特征，也是自由裁量权区别于其他权力的一个重要特点。从权力的性质来看，任何一项权力都具有腐蚀性，趋于滥用，自由裁量权的灵活性特点决定它更易于被滥用。刑事审判中的自由裁量权作为自由裁量权的一种，自然也不例外。历史经验告诉我们不受制约的权力必将走向腐败。只有在授权的同时，加强授权的制约，方可防止刑事审判中自由裁量权的滥用和异化。我国刑事审判中自由裁量权的最大不足就是在授权的同时没有建立起相应的、有效的控权机制，或者说，现有的控权机制不能充分有效的发挥作用。
（三）我国法官的整体素质偏低。在我国，许多没有受过法律训练的司机、军队干部、工人可以当法官；没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的，可以到法院工作，法官几乎成了大众化的职业。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高，严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用。
三、我国法官刑事自由裁量权的合理运行思路
如何确保法官刑事自由裁量权的合理行使，是世界各国法学家普遍关心和共同研究的一个课题。在借鉴外国有关经验的基础上，结合我国法制建设的现状，针对导致我国法官刑事自由裁量权滥用的原因，确保我国法官刑事自由裁量权合理运行的基本思路是：
（一）科学设定法官刑事自由裁量权的运行边界。任何权力都有其运行的边界，都应该被控制在一定范围内，否则就将走向反面。法官的刑事自由裁量权也不例外，一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别公正；另一方面我们又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多的不公正。在英美法系国家，法律的精神和原则就是法官自由裁量权的边界。尽管英美法系具有法官造法的传统，但对法官造法的权限也持极为谨慎的态度。法官刑事自由裁量权的行使是在法律不完善的情况下，迫不得已而最后采取的手段，而且仅仅是弥补法律与现实社会之间的裂缝，是一种对既存法律的补充行为。行使这种权力的出发点和归宿点，是为了保证法院审判每一个案件都是公正的。这些对我国的刑事自由裁量权来说也是适用的，我们应当给法官行使刑事自由裁量权设定合理的边界，加强对刑事自由裁量权的防范和控制。
（二）进一步完善我国的刑事立法。如前所述，法官刑事自由裁量权的本质是一种量刑权，所以，进一步完善我国量刑情节的有关立法，是保障法官在刑事审判中合理行使自由裁量权的前提。针对我国刑法中量刑情节的立法缺陷，可以从以下几方面加以完善：第一、将酌定情节的规定进一步明确化。虽然我们承认酌定情节具有合法性，但严格来说，从我国现行刑法中找不到“酌定情节”一词，因而我们修改、完善刑法时应对酌定情节予以明确规定，赋予其在量刑情节体系中应有的法律地位。要进一步明确酌定情节的轻重层次，并与法定刑幅度的轻重层次相对应，依酌定情节可以确定对案件判处的刑罚。第二，对法定情节影响量刑的幅度进一步明确。对法定情节从重、从轻、减轻幅度的掌握是法官滥用刑事自由裁量权的一个重要原因。如何对法定情节影响量刑的幅度予以明确，是我国刑事立法极为迫切的任务。关于减轻限度，应分别不同情况予以不同的规定和完善；关于从重、从轻的限度及幅度，在不得突破法定刑上下限的同时，必须与具体的犯罪情节相适应。当然具体从重、从轻幅度的确定有待于理论上的进一步探讨。
（三）进一步加强对刑事审判工作的监督。刑事审判监督是一项系统工程，也是防范刑事审判自由裁量权滥用的重点工程，主要包括以下几方面：第一，加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督。当然，立法机关的监督也应依法并由专业法律人员进行，以免干扰人民法院办案。第二，加强检察机关对审判机关自由裁量权的监督。人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家对人民法院的审判活动是否合法实行法律监督。检察机关充分行使其职能，是公正执法的保证。第三、加强审判机关内部的监督。通过审判监督程序，可以有效地防止和纠正包括刑事自由裁量权在内的一切审判权的滥用，提高办案质量。第四、发挥公民新闻媒体对审判机关自由裁量行为的监督。发挥广大人民群众的权利能动性，新闻媒体的影响和公开性等特点，使之发展成为防范人民法院及其法官滥用刑事自由裁量权的一支重要力量。
（四）进一步提高法官的整体素质。要使人民法院的刑事自由裁量权，按照法律的要求运行，必须尽快提高审判人员的整体素质。包括政治素质、品德素质、专业素质。为确保法官的素质，目前应着重采取的具体措施主要是，首先进一步完善我国的法官任职资格制度，在政治标准、品德标准和专业标准问题上使之制度化和规范化。其次，法官的录用或选拔要严格依法进行，坚持从严、从优的标准。再次，应对现有法官队伍通过内部合理调配，外部考入充实和加强在职教育等方式予以改造。最后，建立严格完善的培训和辞退制度，确保法官队伍的素质。
关于印发210国道文明样板路检查验收办法的通知
交通部
交通部文件
交公路发[2004]473号
关于印发210国道文明样板路检查验收办法的通知
内蒙古、陕西、四川、重庆、贵州、广西省(自治区、直辖市)交通厅(委)：
根据部《关于明确“十五”后期国道文明样板路创建工作有关事宜的通知》（交公路发〔2004〕64号）,部拟于10月中旬对210国道的文明样板路创建和公路安全保障工程实施情况进行检查验收。为保证检查验收工作的顺利进行，部制定了《210国道文明样板路检查验收办法》，现印发给你们，请提前做好准备。检查时间另行通知。
中华人民共和国交通部（章）
二○○四年九月一日
210国道文明样板路检查验收办法
为了保证210国道文明样板路检查验收工作的顺利进行，根据《国省干线公路文明样板路建设标准》（交公路发[1995]243号）和公路安全保障工程实施有关技术要求，制定本办法。
一、检查验收的组织
检查验收工作由部检查验收组负责。检查验收组由部和有关省、市派员组成。
二、检查验收的方式
部检查验收工作采取全面检查与重点抽查相结合的方式进行。原则上在进入省界的第一个道班或县公路站、收费站由被检查省份进行创建情况介绍，并由检查验收组确定重点检查的路段、桥梁和道班等,原则上收费站全部检查。检查验收组完成验收工作后，在出省界前的最后一个道班或县公路站、收费站与被检查省份交换意见。
检查验收工作由检查组组长统一负责，具体检查项目的评分由养护工程小组（主要指安保工程项目、路面、路基、桥涵等构造物、沿线设施、公路绿化部分）和管理规范化小组组织进行（主要指道班、收费站、路政管理部分）。
三、被检省份应提供的资料
1、210国道路线平面示意图。图中标注安保工程实施路段、道班、收费站及大桥、隧道等主要构造物名称和位置；
2、创建工作及自检情况总结。内容应包括（1）基本情况、完成的工程量；（2）创建前后情况比较及成效；（3）安保工程实施情况及总体效果评价;（4）主要做法及经验；（5）存在的问题和对今后此项工作的建议。
3、210国道养护质量评定一览表。
4、符合实施安保工程判定标准的路段情况（见《公路安全保障工程实施技术指南（试行）》，以及相应的安保工程处治对策。辖区内没有符合判定标准路段的，请说明近三年交通事故多发点、段情况及采取的安保工程处治对策。
四、计分方法
本次检查分为养护情况宏观检查、养护情况重点检查和管理规范化三部分（详见附表）。每部分的检查合格率计算公式为[（优秀项目数×1.0）+(良好项目数×0.8)+（合格项目数）×0.6]÷检查项目总数×100%；
路段达标率计算公式为（养护情况宏观检查合格率）×40％+养护情况重点检查合格率×30％+（管理规范化合格率）×30％。
五、检查组应提交的材料
检查全部结束后，检查验收组应向部提交以下材料：
1、沿线各省提供的资料；
2、各省份的检查评分汇总表及交换意见报告；
3、全线检查验收总结报告，主要内容包括：检查的基本情况、全线创建基本情况及取得的主要成果（含安保工程）、检查验收评比结果及基本评价、好的经验和做法、发现的问题及工作建议。
附表一、210国道文明样板路建设检查验收汇总表；
附表二、210国道文明样板路建设检查验收表。
附表一
210国道文明样板路建设检查验收汇总表
省（自治区、直辖市） 年 月 日
项目 检查里程 优秀项目数 良好项目数 合格项目数 不合格项目数 合格率（%）
养护情况宏观检查
养护情况重点检查
管理规范化检查
达标率=（养护情况宏观检查合格率）×40％+养护情况重点检查合格率×30％+（管理规范化合格率）×30％＝
注：合格率=[（优秀项目数×1.0）+(良好项目数×0.8)+ (合格项目数×0.6)]÷检查项目总数×100%。
附表二
210国道文明样板路建设检查验收表（养护情况宏观检查）
管理单位名称： 检查路段： 年 月 日
检查情况检查内容 优秀 良好 合格 不合格 原因
1、路面整洁，无坑槽。
2、路面平整、行车舒适。
3、路肩整洁，边缘平顺、横坡适度。
4、路基线形清晰、稳定坚实。
5、路基边坡稳定，上、下边坡刷修整齐、顺适。
6、路基边坡防护设施齐全。
7、弯道内侧边坡齐整、合理，无明显阻碍行车视线现象。
8、桥涵外观整洁、美观，无缺栏少柱现象。
9、桥涵与路基同宽。
10、桥头、涵顶无跳车。
11、宜林绿化路段无明显空白段。
12、沿线绿化管护良好，无遮挡标志、杂乱等现象。
13、警告、禁令标志使用恰当，无明显因频繁使用而产生的麻痹心理。
14、指路标志，特别是在与县级及以上公路的交叉路口、通往重要城镇处，齐全、科学、规范。
15、事故多发路段的提示性标志及警告、禁令标志、标线等配合使用，科学、醒目。
210国道文明样板路建设检查验收表（养护情况宏观检查）
检查情况检查内容 优秀 良好 合格 不合格 原因
16、指示标线流畅顺适、齐全规范。
17、禁止标线、警告标线设置合理、准确、规范、醒目。
18、示警桩、示警墩及其他视线诱导设施设置合理、醒目，路肩两侧轮廓标齐全、规范（有整齐行列式乔木或已设置示警桩、墩和护栏、其他视线诱导设施的路段除外）。
19、绿化植物无阻碍行车视线现象，特别是弯道内侧绿化修剪整齐、无明显阻碍行车视线情况。
20、防护工程设施与周边景观相协调，无明显破坏生态和影响沿线景观现象。
21、护栏防护等级的设置科学合理。
22、护栏设置位置和长度科学合理。
23、减速设施运用恰当。
210国道文明样板路建设检查验收表（养护情况重点检查）
管理单位名称： 检查路段： 年 月 日
检查情况检查内容 优秀 良好 合格 不合格 原因
1、公路养护无差等路；年平均好路率保持在90%以上。
2、路面无龟裂、网裂、拥包、泛油等明显病害。
3、破碎、松软边坡设置相应的防护措施。
4、排水设施齐全、配套、完整；边沟无淤塞、杂草，排水通畅。
5、桥梁泄水孔无堵塞；桥面整洁、无杂物。
6、桥梁支座保养好。
7、桥梁伸缩缝及其他构件保持完好。
8、涵洞无阻塞现象。
9、桥涵锥坡、翼墙等防护工程坚实无损。
10、检查中实际评定养护质量与提供资料相符。
210国道文明样板路建设检查验收表（养护情况重点检查） 管理单位名称： 检查路段： 年 月 日
检查情况检查内容 优秀 良好 合格 不合格 原因
11、安保工程技术措施合理；防护设施设置位置、长度符合公路实际情况。
12、交通工程设施与防护工程综合运用，能够体现运用综合处治手段预防和减少交通事故的理念。
13、安保工程的防护设施防护等级科学合理；与沿线环境相协调。
14、防护设施质量符合相关技术规范要求；护栏线性流畅、埋置稳固，端头处治合理。
15、标志、标线的设置规范、准确、合理、醒目。
210国道文明样板路建设检查验收表（管理规范化）
管理单位名称： 检查路段： 年 月 日
检查情况检查内容 优秀 良好 合格 不合格 原因
1、公路用地范围内无非公路交通用标志、标牌。确需设置的广告牌、店名牌、宣传牌等时，须经省级公路管理机构或其授权单位审查批准，方可设置。并做到统一规划、美观大方。
2、穿越村镇路段治理好，无脏、乱、差现象。
3、公路沿线道班设置专业化、机械化的养护大道班（或养护中心）。
4、道班或养护中心大门两侧分别按黄底红字书写“养好公路、保障畅通”。
5、道班或养护中心明显位置处悬挂标准路徽。
6、道班或养护中心室内窗明几净、物品摆放整齐。
7、道班或养护中心布局合理，设施适用，环境整洁。
8、院内机具停放整齐有序。
9、经常上路作业的车辆和机械按要求涂标志色。在车辆和机械的显著部位喷涂大小适应、清晰、醒目的公路路徽标记。
10、道班或养护中心设置统一的图表。
11道班或养护中心内报表、记录填写工整准确。
12、道班或养护中心建立、健全政治学习、劳动考勤、生产检查、巡回查路抢修、材料机具管理、安全生产等六项制度。
210国道文明样板路建设检查验收表（管理规范化）
管理单位名称： 检查路段： 年 月 日
检查情况检查内容 优秀 良好 合格 不合格 原因
13、养路工上路作业着安全标志服。
14、公路通行费收费站（点）的设置，符合交通部、财政部、国家计委联合颁布的《关于在公路上设置通行费收费站（点）的规定》（交公路发[1994]686号）的要求。
15、收费站（点）悬挂“收费站”标牌，并设置宣传牌板，做到审批机关、主管部门、收费标准、收费单位四公开。
16、收费人员做到着装整齐、挂牌上岗、文明执勤、礼貌服务、依法收费、按章处罚。
17、收费站（点）的设施与公路的技术标准、交通量大小相适应，做到规范齐全、美观实用。
18、收费站办公楼窗明几净，庭院整洁无杂物。
19、收费、罚款使用由省级人民政府财政部门统一制发或监制的票据。
20、执法行为规范，被检查路段上杜绝“三乱”现象。
