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试论我国司法改革中的越位问题

王 超* 周 菁**


内容提要：目前，司法改革在我国受到了前所未有的重视，但是这些改革大都采取由下至上的局部扩展方式，而不是由上至下的整体推进方式，在实践中虽然取得了一些积极效果，但也产生了许多问题。本文主要对零口供、提前介入、不起诉听证、少年犯罪案件指定管辖以及合议庭评议公开等改革举措作简要评析，并对我国目前司法改革中的司法造法、突破法律进行改革所带来的影响展开讨论。

关 键 词：司法改革；改革措施；司法造法





最近几年，特别是江泽民总书记在十五大报告中提出司法改革的口号之后，司法改革一夜之间成为街头巷尾所讨论的热门话题。不仅法学界对此予以极大关注，就连司法实践界也不甘寂寞，争先恐后地出台了形形色色的改革举措。其中虽不乏真知灼见，如审判长资格选任制度、主诉检察官办案责任制等都取得了积极的效果，但在精彩纷呈的改革背后，“弄巧成拙”者甚至“赶时髦”者也不乏其例。但是，司法改革由于缺乏中央的统一调度，使得地方司法机关不得不“各立门户”、“自行其是”，因此，名目繁多、形色各异的改革措施纷纷登台亮相。笔者对这种零敲碎打、各自为政自下而上式的改革并不以为然，本文拟选择其中几例具有代表性的改革进行分析，以对我国司法改革中的越位问题进行分析。



一、零口供与我国法律的冲突



为了“提高办案水平特别是运用证据的能力，转变执法观念，树立先进的诉讼理念”[1]，2000年8月，辽宁省抚顺市顺城区人民检察院出台了《主诉检察官办案零口供规则》。该规则第五条第三款规定：“讯问犯罪嫌疑人应允许其作无罪、罪轻的辩护，允许其保持沉默。” 这表明犯罪嫌疑人有权保持沉默。不仅如此，主诉检察官办案时应将犯罪嫌疑人的有罪供述作假定排除，以直接、间接证据形成的证据锁链作为定案的唯一标准和依据（该规则第三条），此所谓零口供规则。不难理解，零口供的精神实质就是改变过去以供定案的“口供情结”，要求检察官在进行案件的审查批捕或者审查起诉时，将犯罪嫌疑人的有罪供述视为“零”，不能使用“口供还原”的方法来解决证据问题，只能依据该案的其他证据来判定案件事实以及决定犯罪嫌疑人是否应当被逮捕或者起诉。

在个体权利意识逐渐增强的今天，首创零口供、推行沉默权在中国的确是“惊世骇俗”。[2]对此，人们褒贬不一，持赞扬态度的人认为：零口供的推出是沉默权在我国实践中的运用，它对于遏制刑讯逼供，建立文明的侦查方式有积极的意义。持反对态度的人认为：创立零口供、推行沉默权是典型的“司法造法”，检察机关的行为僭越了立法权。不仅如此，笔者还认为零口供的推出不仅在法理上没有依据、与我国法律相违背，而且在实践中也收效甚微。

首先，零口供规则违反了法理。虽然有学者认为零口供的实施对于我国沉默权的推行和无罪推定的贯彻有积极的作用，但是零口供是不符合沉默权的设置机理的，而且是对沉默权的一种理解偏差。沉默权起源于英国，在谈论到它时人们总是会引用大主教圣克莱夫特的一句名言：“我有权拒绝回答任何可能使我自证其罪的问题。”[1]由此可见，沉默权不等于“不说话的权利”，沉默的限度是保障犯罪嫌疑人“不自证其罪”的权利的行使，犯罪嫌疑人保持沉默的范围在于侦查机关“有可能导致其自证有罪”的提问范围内，而在这一范围外，犯罪嫌疑人则没有沉默的权利。如果依据零口供规则将口供——主要是犯罪嫌疑人的有罪供述，视为零的话，那么犯罪嫌疑人的合法自白、自首等都在法律上得到排除，这与沉默权的基本精神是相背离的。

其次，零口供规则的推行于法律上没有依据，甚至与立法相背离。这主要表现在以下几个方面：（1）我国法律规定了七种合法证据，在我国的证据制度下，口供——犯罪嫌疑人、被告人的供述辩解作为一种合法的证据形式存在，如果该口供是通过合法程序取得的具有合法形式的证据，无论是犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述还是无罪供述都可以作为证据使用。零口供规则的实行，排除了犯罪嫌疑人、被告人供述这种法定的证据，这是与我国法律相违背的。（2）刑事诉讼法第46条规定，对被告人的定罪量刑，不以被告人的供述为前提。[3]零口供规则是对这一规定的曲解，这一法律规定并不是排除犯罪嫌疑人、被告人的供述作为证据使用，只是说明仅仅有口供是不能定罪量刑的。而零口供是对这一原则的极端应用。由此可见，这种做法并不是在法律无明确规定的情况下，打了一个擦边球[4]。

最后，零口供的实施并不能实现“立法者”保障犯罪嫌疑人或者被告人沉默权的目的。由于零口供仅仅适用于顺城区检察院的起诉科，其在适用上的限制，会导致同一犯罪嫌疑人和不同犯罪嫌疑人权利保障的不平衡。首先对于同一犯罪嫌疑人来讲，在侦查以及审判阶段不享有沉默权，仅在起诉阶段享有沉默权，我们不禁要问：人权的保障要分阶段吗？其次对于不同犯罪嫌疑人来讲，仅仅“该院该科”承办的案件中犯罪嫌疑人享有沉默权，那么其他案件的犯罪嫌疑人的沉默权就没有必要保护吗？人权的保障在一个统一国家内还要分地域吗？



二、评“提前介入”



近年来，出于加强对侦查活动的监督力度与“证据把关”或取证指导的动机，再加上我国历来有侦检联合办案的传统，以及公安机关在刑事侦查过程中的请示、咨询行为，“提前介入”作为一种工作方式在一些检察机关应运而生。所谓“提前介入”是指检察机关在公安机关提请批准逮捕和移送起诉之前直接参与某些刑事案件的侦查活动。不可否认，“提前介入”这一方式，使侦查监督由静态监督转向动态监督，对于加快办案速度，防止和纠正违法侦查活动，提高办案质量，防止错捕错诉等具有一定的诉讼价值。[2]但是，我们认为检察机关介入刑事案件侦查活动不仅在法律上和理论上难以立足，而且在司法实践中也常常脱离轨道，与设计者的预想相去甚远。

首先，检察机关提前介入侦查活动于法无据、于理不合。翻阅我国法律有关规定，不难发现，“提前介入”缺乏刑事诉讼法的程序性保障是不争的事实。在我国刑事司法体系中，并未象其它大陆法系国家那样规定检察机关对侦查活动有指挥权[5]，而是公安机关和检察机关相互独立，各自行使侦查、起诉职能，检察机关虽然对侦查活动有监督的权力，但这种监督只能是事后监督，而不能为了所谓“效果”[6]想当然地突破法律搞“同步监督”或“事前监督”。另外，检察机关提前介入侦查，常常使自己既是侦查权的行使者，又对侦查活动进行监督和审查。在这一情况下，检察机关既充当了案件的“当事人”，又是案件的“审判者”，这样做是有违“任何人不能担任自己案件的法官”这一自然正义法则的。

其次，检察机关提前介入侦查，会导致侦查过程中的不平衡。众所周知，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，侦查过程中针对犯罪嫌疑人所实施的侦查活动一般要经过法院或者法官的合法授权或审查，即建立对侦查活动的司法审查机制，以弥补辩方的“先天不足”，增强控辩双方平等对抗的可能性，促进程序公正。而在我国的刑事侦查中，只有侦查活动的实施者和犯罪嫌疑人两方的参与。因此从本质上来讲，我国的刑事侦查是缺乏平等性和对抗性的。据此，有学者认为检察机关提前介入刑事侦查，由检察机关实现对刑事侦查活动的监督，从而实现侦查过程中的两方对抗。但是我们还应当看到侦查机关的活动和检察机关的活动具有承接性，侦查的目的是为检察机关追究犯罪提供相关证据促进刑事诉讼向着有利于控诉的方向发展。因此检察机关介入刑事侦查之后，经常会产生两机关联合办案、协同作战的结局。故在这种侦检一体化倾向中，欲使非中立的检察机关通过“事前监督”来达到侦查过程中控辩双方平等对抗的格局是不可能的，而只会对犯罪嫌疑人的利益保障不力和加剧双方力量的不均衡。

最后，检察机关提前介入侦查在实践中难免碰到无法解决的问题，因而缺乏可行性。第一，检察机关何时介入侦查？是在侦查机关刚刚开始侦查时介入，还是在侦查机关对案件的侦查已经基本成型，仅仅需要对基本证据进行补强时才介入呢？这不仅在实践中难免会发生争议，而且易产生混乱。假如检察机关不适时地介入了侦查活动而不受公安机关欢迎甚至遭到抵触怎么办？第二，检察机关和公安机关在侦查过程中的地位和作用难以协调。检察机关是以监督者身份还是以协助者身份介入侦查？介入侦查之后，检察机关起协助侦查作用还是监督作用？抑或是指导作用？如果发生了分歧二者关系如何协调，是由检察机关还是侦查机关决定？这恐怕是提倡提前介入的人难以回答的。其实，在司法实践中，侦查机关和检察机关基本上还是我行我素，检察机关的提前介入根本没起到积极的作用。另外，如果在侦查过程中出现了错误，应当由谁承担责任？从理论上讲，应由侦查活动的实施者承担责任。然而，谁是实施者？因为，在这种情况下，侦查机关和检察机关互相推诿并非不可能发生。这恐怕也是提前介入难以推行的一个重要障碍。



三、不起诉能否听证


中国 罗马尼亚


中华人民共和国和罗马尼亚社会主义共和国科学技术合作联合委员会章程


（签订日期１９８１年５月２８日 生效日期１９８１年５月２８日）
　　根据一九七八年八月二十一日在布加勒斯特签订的中华人民共和国政府和罗马尼亚社会主义共和国政府科学技术合作协定，中华人民共和国和罗马尼亚社会主义共和国科学技术合作联合委员会（以下简称委员会）按本章程开展活动。

　　　　　　　　　　　　　　委员会组织

　　第一条　委员会由中国组和罗马尼亚组组成。委员会各方设主席、副主席和秘书。
　　双方主席应相互通知委员会各方成员的名单和成员的变动情况。

　　　　　　　　　　　　　　委员会任务

　　第二条　委员会根据中华人民共和国政府和罗马尼亚社会主义共和国政府科学技术合作协定和执行该协定的共同条件，组织中华人民共和国和罗马尼亚社会主义共和国之间的科学技术合作活动。
　　两国科学技术合作的方式和内容如下：
　　一、相互派遣专家考察科学技术成就和经验；
　　二、相互邀请科学家和其他技术专家传授科学技术知识和经验或讲学；
　　三、相互派遣实习生进行生产技术实习；
　　四、就双方感兴趣的项目在两国有关的科研和设计单位之间进行共同科研和设计；
　　五、就双方感兴趣的项目组织双边科学技术讨论会；
　　六、相互交换科学技术资料、科技情报、科技刊物、样品、种子、苗木等；
　　七、双方同意的其他科学技术合作方式。

　　第三条　为实现上述合作方式，委员会在其活动领域内执行下列任务：
　　一、商定中华人民共和国和罗马尼亚社会主义共和国有关各部、其它中央机构和科研单位之间进行科学技术合作的方式和条件；
　　二、审议委员会双方关于中华人民共和国和罗马尼亚社会主义共和国相互提供科学技术成果（技术资料、产品和材料样品等）、互派专家考察科技成果和经验以及其它科学技术合作方式的科技合作申请项目；
　　三、根据委员会确定的双边科学技术合作的方向和项目，组织中华人民共和国和罗马尼亚社会主义共和国有关各部、其它中央机构和科研单位之间相互磋商，以便商定执行有关项目的具体合作计划；
　　四、审议委员会双方关于组织中华人民共和国和罗马尼亚社会主义共和国科研单位之间为实现相互感兴趣的合作项目而开展科学研究和工艺设计方面的合作建议，并在方法和组织方面向合作单位提供必要的帮助；
　　五、积极执行中罗政府经济技术合作委员会关于科学技术合作方面的决议；
　　六、监督两国各部和各科研单位根据委员会的决议和建议所开展的双边科学技术合作的执行情况。

　　　　　　　　　　　　　委员会工作方法

　　第四条
　　一、委员会例会通常一年举行一次，轮流在两国首都举行。具体会期和会议议程由双方在会议召开前两个月商定。
　　会议所在国一方的主席和秘书担任该届会议的主席和秘书。
　　二、委员会会议召开之前，双方应将建议列入会议议程的问题和要商定的合作项目书面提交对方，以便进行会议准备。
　　必要时，经双方同意，可组织专家工作会晤，就某些科技合作问题准备建议。
　　三、委员会会议应就所通过的决议制订议定书，如决议中未规定其它期限，则议定书由双方主席签字后即行生效。
　　对不宜拖延的问题，委员会双方主席也可在委员会休会期间经过相互协商作出决定。这些决定将追列入委员会下届会议议定书。
　　会议议定书用中、罗文书就，两种文本具有同等效力。
　　四、休会期间，双方指定的主管机构和双方秘书之间应保持经常联系，以便协商解决在执行会议议定书过程中出现的问题和商定新的科技合作项目。
　　休会期间达成的协议应追列入委员会下届会议议定书。
　　为审查委员会会议决议的执行情况和准备委员会下一届会议，双方秘书可在会议前进行工作会晤。
　　五、必要时，委员会在开会期间可听取两国进行合作的有关部和科研单位的代表关于合作进度和履行相互义务结果的报告并通过相应的决议。

　　　　　　　　　　　　　　　　终则

　　第五条　组织和举行委员会会议及双方秘书和专家组工作会晤的有关费用由东道国一方负担。
　　与会代表往返两国间的旅费及其个人生活费用由派遣方负担。

　　第六条
　　一、本章程签字后自通知经两国有关机构最后批准之日起生效。
　　本章程一经生效，一九五三年十月十五日签订的《中华人民共和国和罗马尼亚人民共和国科学与技术合作联合委员会章程》即行失效。
　　二、经双方同意，本章程可予修改，修改部分经两国有关机构批准后生效。
　　三、本章程的有效期与一九七八年八月二十一日签订的中罗政府科学技术合作协定的有效期相同。
　　四、本章程于一九八一年五月二十八日在布加勒斯特签订，共两份，用中、罗文书就，两种文本具有同等效力。

　　中华人民共和国和罗马尼亚　　　　　　　罗马尼亚和中华人民共和国
　　　社会主义共和国科学　　　　　　　　　　社会主义共和国科学
　　　技术合作联合委员会　　　　　　　　　　技术合作联合委员会
　　　中　国　组　主　席　　　　　　　　　　　罗马尼亚组主席
　　　　　杨　叶　澎　　　　　　　　　　　　　扬·戴奥良努
　　　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　　（签字）