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初探中国法制现代化进程中的困惑——以“中国式诉辩交易制度之构建”为视角

王硕


摘要：法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程，中国在法制现代化的进程中必然要学习、移植发达国家的某些法律制度。但如何选择移入的法律制度，以及怎样将其根植于社会主义土壤，充分为社会主义服务是现阶段法制建设过程中急需应对的一大难题。本文以中国式诉辩交易制度的构建为例，深入剖析法律土壤在法律移植中的作用，对于法制现代化过程中所面临的困惑提出相关的解决措施。

关键词：法律现代化；法律本土化；诉辩交易；法律移植


一、移入先进法律是实现中国法制现代化的必然途径

　　法制现代化代表着人类弃旧图新的意志和愿望，具体而言，它包涵三层意思：第一，法制现代化意味着一种内制改革的需求，指一个国家的法律制度能够对社会内部的各种关系给予广泛的有效的法律调节，实现法律制度本身的体系配套、内容完善。第二，法制现代化体现着受外力促进后的创新精神，反馈着现代文明的所有成果和优秀品质，强调剔除愚昧落后甚至野蛮的因素。第三，法制现代化是一种最高境界的价值追求，要求人们拥有深邃的对法律适应时代需求而进化的理解和认同，代表着人类前进过程中弃旧图新的意志和愿望。
　　法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程，它不是孤立封闭的现象，也不是某一个国家或某一个地区的个别态势。随着社会经济文化的发展，国家间交往日益频繁，各种不同的法律文明必然发生相互撞击和冲突，并导致相互渗透、吸收和融合。特别是现代社会,世界各个民族和国家都处于共同的国际政治、经济秩序之下，各国政治、经济活动的相关性和互动性因素加强，从而客观上要求各国立法协调国内法和国际法的关系。法制发展呈现出国际化的强劲势头。在现代社会，任何国家法制的发展都不可能走封闭式的道路，而移入先进法律制度正是移植国突破狭隘的民族界限，面向世界寻求法制发展的结果。因此，移植外国先进法律是中国实现法制现代化的必然途径。

二、移植符合国情的法律是实现中国法制现代化的必然要求

　　任何制度的设计建构都离不开其背后客观存在的社会政治、经济状况以及文化传统、民族特征，就像鱼的生长与水息息相关一样，不同法制有它特定的生成环境，再好的法律制度离开了合适的文化环境尤其是法律文化环境也会失去生机与活力。法律移植是移植国有目的地对外国法制进行选择和创新的结果, 这种选择和创新必然具有主观能动性，它是个复杂的过程，正如植物移植需要考虑土壤、气候等自然条件的差异，器官移植需要考虑人体的排他性因素一样，法律移植也要考虑外国法在本土社会环境中的融生问题，而这比植物移植和器官移植要复杂得多，它是“移”和“植”的统一，既包括对外国法的移入，也包括外国法在本土的培植，这是一个过程的两个方面，而后者更为重要。因此，如何选择符合本国国情的先进法律制度成为法制现代化能否实现的关键前提。本文通过分析诉辩交易制度在中国构建过程中的困境，说明法律制度对文化环境的依赖关系。
　　诉辩交易或者辩诉交易(Plea Bargaining)肇始于二十世纪二三十年代的美国，亦称答辩谈判(Plea Negotia-tion)和答辩协议(Plea Agreement)，指起诉和辩护双方律师在庭外进行磋商和谈判,起诉方以撤销部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判刑等许诺换取被告人作认罪答辩，以便节省审判所需的时间和开支，特别是避免审判的不确定性。在此磋商的过程中,双方律师要经过认真的准备，可能还要进行激烈的讨价还价，如同市场上做交易那样，故称答辩交易。其最大的特点是高效便捷，节约司法成本。
诉辩交易之所以在美国诞生，有特定的渊源，与美国的社会环境、诉讼理念、诉讼制度、社会心理因素密切相关。美国奉行当事人主义和程序正当的理念，其价值观认为刑事诉讼与民事诉讼并无实质的区别，在刑事诉讼中也实行当事人处分原则，当事人也可以自由处分诉讼中的请求，在刑事程序中实行“罪状否认程序”，被告人一旦自愿作出有罪答辩，便意味着放弃了获得公开审判的权利，也放弃了获得无罪宜判的权利。在美国，公民与政府的人格是平等的，诉讼中的地位对等，被告人是一方当事人，有权自主决定自己命运，即使在有罪答辩的情况下，也是被告人为了最大限度地实现切身利益而进行的“自愿而明智”的选择。美国的检察官享有独立的、几乎不受限制的裁量权，是诉辩交易的前提，美国实行公诉垄断，被害人是刑事诉讼的证人，对刑事诉讼的进行和案件的解决几乎没有影响力，而是由检察官与被告解决，检察官享有刑事追诉的决定权。刑事判决的“非合意性”和人们追求未来生活确定性、避免冲突的愿望，是诉辩交易盛行的心理因素。案件的压力与司法资源有限性的矛盾是诉辩交易盛行的直接原因。另外，美国完备的证据开示制度也是诉辩的交易盛行的一个重要条件。
　　而在我国，虽然从理论和现有法律规定以及实际情况看，设置诉辩交易程序已经具备了条件。比如我国的刑事诉讼法确立了控辩式庭审方式，同时142条也规定了检察官的起诉裁量权，在审判中形成了检察官主审、控辩对抗、法官居中的局面，已经具备了设置诉辩交易的理论基础。再者我国正处于变型转轨时期，各种犯罪案件急剧上升使得诉辩交易制度的引进存在必要。但诉辩制度与我国现行司法制度以及某些传统法律文化格格不入。首先，我国刑诉法规定了“疑罪从无”的原则，在诉讼中重证据、不轻信口供。而在诉辩交易制度下，被告人本来自己没有犯罪但可能出于各种考虑，通过认罪来换取自由，这就违背刑事诉讼法中的证据原则；其次，我国刑法规定罪刑法定原则，定罪量刑必须有法律的明文规定，而不能根据被告人是否承认来认定，而诉辩交易降低了认定被告人有罪的证明标准，与我国刑事诉讼的证明标准“以事实为根据、以法律为准绳”相悖。并且，诉辩交易制度不适合我国国情。罪刑法定、无罪推定等法律原则的确立和落实，程序正义的理念刚刚得到应有的重视，在这种情况下实行诉辩交易，势必带来较大的负面影响，不利于对诉讼参与人的程序权利的保证。同时我国目前的司法职业环境、法律职业者的素质都不能适应诉辩交易制度的要求。如果实行诉辩交易，肯定会赋予司法职业者更大的自由裁量权。在目前没有有效的制约机制的情况下，新的腐败难免会乘虚而人。
　　如上所述，诉辩制度在很多方面与中国传统的法制环境、本土法律资源以及法律文化存在着某种程度上的冲突与矛盾，但正如我们不能因为阳光会投下阴影而拒绝光明一样，不能因为中国当前的某些法律文化、法律土壤中的某一成分不适宜该法律制度的培植而否决其在当前中国存在的合理性与必要性。在判断是否应该移植某一项法律制度时，首先应深入分析该法律制度在国外所赖以存在的法律文化环境的基础之上，联系中国当前的实际国情，结合中国的法律文化土壤，以确认是否存在培植该制度的空间以及空间的大小。对于只是存在生长空间的大小问题而非有无问题的情况下，不能断然否决欲移植的法律制度在国内存在的合理性与可行性，我们需要做的或者说我们所能做的就是培育符合该法律制度生长的适宜土壤，拓展其发展空间。正如对于诉辩制度一样，我们的当前工作就是培植适宜此种法律制度生长发展的法律土壤与文化环境，构建符合中国国情的中国式的诉辩交易制度，实现诉辩制度的本土化。

三、法律本土化是实现中国法制现代化的必然选择

　　一个国家的传统作为活生生的文化存在的现实土壤，是不可能也不应该轻易割断与彻底决裂的，无论我们在主观上怎样彻底地摆脱传统的束缚，怎样企图与传统实行彻底的决裂，但在实际上可能仍然带有传统赋予我们的观念框架和文化眼镜。而西方文化作为活生生的有机联系的系统，在与其进行全面接触与认识之前，我们无法先入为主地对它的各种因素进行准确的判断，更无法对整体结构中的各个分子进行好恶的取舍，并且一个国家在主流文化以外，民族、区域、城乡、环境等的差异，除了考虑与主流文化的融合，更重要的是与千差万别的亚文化进行调适。因而本土化是中国法治走向现代化必须充分考虑的因素，即弘扬中华传统法律文化精华而非光复旧习，注重中国现实、国情而非脱离社会需要，坚持中国法治发展特色而非盲目崇拜西方。任何企图依靠其他民族或国家的法律，完全照搬、移植西方的法律来来实现本国法律的脱胎换骨从而完成的法制现代化的企图，不仅在是感情上是难以接受的事，而且注定是难以成功的。60年代法国比较法权威达维德曾以法国法典为蓝本帮助埃塞俄比亚起草了一个形式上相当完备的现代化法典，但却因不符本国国情，被人们讥笑为“比较法学家的乐事，非洲人的恶梦”。但需要注意的是，我们所说的传统文化资源并不是单纯的从历史中去寻找，更多的是从生活中着手，以习惯、行为为视角，正如苏力先生所说的“寻求本土资源,注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只是存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的，在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念，或者从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式。这种东西,无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了，都仍然在对中国社会起很大作用。”
　　文化传统是一个巨大而深厚的存量，它被特定的社会群体所选择、收纳、共享，并经过时间的积淀、净化、得以绵延、传递，因而有着高度的稳定性、延续性和群体认同性。作为一种传承、积淀和整和了数千年的制度形态，中国本土的传统法文化是不会轻易灭亡的。立足于中国国情，警惕法律上的历史虚无主义，珍惜传统中一切有一价值的、有益于现代的成分，注重对传统的认同与衔接，就是必然之事。中国的法律问题必须由中国人自己解决，中国的法律发展必须是适合中国本土化的模式，“跟着人家乱跑”的急功近利的“拿来”行为，只能解决“应战”的燃眉之急，终归是要付出高昂的代价。本土法文化是一份必须承受的财产，是我们法文化现代化举步的第一阶段。在今天市场经济的条件下，本土传统法文化中有很多方面是值得我们重视与发展的，如将法律与人、自然、社会作为一个整体来看待，强调法律与伦理道德的结合，惩罚与教育的互补，保持人与社会、自然的和谐、中庸等等。这些对社会的统一与稳定，具有不可忽视的内在价值，没有这些，有可能人类创造的法律文明会毁灭法律本身。在追求中国法治现代化的过程中，我们完全没有必要以西方的是非为是非，按西方人的要求和模式去分析、论证有关中国法律的具体问题，否则我们的法制建设就会亦步亦趋地被别人牵着鼻子走，丧失了从根本上去挑战和回应西方法文化的勇气，从而失却了自己文化的主体性。无论西方学者对中国问题，褒也好，贬也好，都是西方学者在特定背景下的认识，这种认识有一定的参考意义，但这种认识也可能是一种完全失真的中国形象，我们要慎重些，多加一份戒心。西方学人(包括海外华裔学者)的观点不能成为我们骄傲的资本或悲观的依据，中西方法律所走道路不同，用西方法的标准来衡量或裁剪中国，是不合适宜的。事实证明，凡是具有传统依托的法律变革往往能取得较为显著的成果，例如解放后我们所用的人民调解制度，劳动改造制度等。而没有传统作为依据的改革，往往在实行中举步维艰，或流于形式，或弊端百，防不胜防。黑格尔有言:“历史对于一个民族永远是非常重要的;因为地们靠了历史，才能够意识到他自己的‘精神’表现在‘法律’、‘礼节’、‘风格’和‘事功’上的发展行程。‘法律’所表现的风俗和设备，在本质上是民族生存的永久的东西。”

四、结语

　　当代中国，在充分认识到外国法律的先进性的同时，应结合中国实际考虑，是否具有移植、借鉴该项法律制度的必要性与可能性。一项法律制度的建立是否合理以及能否真正发挥作用除了制度本身外，更为重要的还赖于它所根植的土壤与所处的文化环境。在中国法制现代化过程中，充分考虑中国的司法实践以及中国传统的法律文化、法律资源，以“法来源于习惯”为视角，挖掘本土资源，注重本国传统，立足本国历史，吸取外国法律制度的合理内核，结合中国法制资源及传统文化，构建具有中国特色的法律制度，以实现为社会主义建设服务的最终目的。







参考文献：
【1】何勤华等著：《中西法律文化通论》，复旦大学出版社，1994年版。
【2】王晨光.不同国家法律间的相互借鉴与吸收——比较法学研究中的一项重要课题[A ] . 比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集[C] ，北京：北京大学出版社。
【3】徐国栋.中国法学怎样走向世界[J ] ，现代法学，1997(3)。
【4】李双元、蒋新苗、蒋茂凝：《中国法律观念的现代化》，《法学研究》，1996年第3期。
【5】朱景文著：《现代西方法社会学》，法律出版社1995 年版。
【6】周领军.试论诉辩交易何以可行[J ]，政法论坛，1995（3）。
【7】李辉，丁雯.应尽诉辩交易制度初探[J ]，前沿，2003（9）。



教育部


教育部关于印发《关于加强高等学校本科教学工作提高教学质量的若干意见》的通知

（2001年8月28日）

教高[2001]4号


　　根据我国高等学校本科教学的实际情况和社会发展对人才培养的要求，我部制定了《关于加强高等学校本科教学工作 提高教学质量的若干意见》，现印发你们，请认真贯彻执行。请将执行中的有关情况及时报告我部。

关于加强高等学校本科教学工作提高教学质量的若干意见



　　随着我国进入全面推进社会主义现代化建设的新阶段，以高质量的高等教育迎接新世纪的挑战，培养数以千万计的专门人才，是增强我国综合国力、完成“十五”计划各项奋斗目标的重要保证。高等学校要以江泽民同志“三个代表”重要思想为指导，努力促进先进生产力和先进文化的发展，不断满足人民群众日益增长的教育需求，把提高教育质量放在更加突出的重要位置，实现我国高等教育的可持续发展。为切实加强高等学校本科教学工作和提高教学质量，特提出意见如下：

一、充分认识教学工作的重要地位

　　高等学校的根本任务是培养人才，教学工作始终是学校的中心工作。近几年来，我国高等教育的改革与发展取得重大进展，特别是本科教育的规模迅速扩大，随着社会主义市场经济体制的完善和经济结构的战略性调整，社会各方面都对高等教育人才培养的质量提出了新的更高的要求。本科教育是高等教育的主体和基础，抓好本科教学是提高整个高等教育质量的重点和关键。当前，必须高度重视高等教育的质量建设，把加强本科教学工作列入重要工作日程。

　　各级教育行政部门要把教育质量特别是本科教育质量作为评价和衡量高等学校工作的重要依据。高等学校要处理好新形势下规模与质量、发展与投入、教学与科研、改革与建设的关系，牢固树立人才培养的质量是高等学校生命线的观念，学校党政一把手作为教学质量的第一责任人要亲自抓教学质量，定期召开教学工作会议，及时研究解决本科教学工作中的新情况、新问题，不断推进高等学校的观念创新、制度创新和工作创新，将本科教育质量提高到一个新水平。

二、进一步加大教学经费投入力度

　　省、自治区、直辖市教育行政部门要主动与同级政府有关部门沟通，在高等教育规模扩大的同时，增大对高等教育投入的力度，确保扩招后的高等学校生均教育事业费及时、足额到位。高等学校要在预算内增加教学经费，保证生均经费逐年有所增长，各项教学经费要达到并力争高于教育部制订的本科教学合格评估标准。学校学费收入中用于日常教学的经费一般不应低于20％，用以保障教学业务、教学仪器设备修理、教学差旅、体育维持等基本教学经费。学校要根据本校实际设立教学专项经费，加强对教学基础设施建设经费的投入，不断改善扩招后的办学条件。

　　教育部将定期检查并公布各高等学校教学经费投入情况。

三、大力提倡教授上讲台，加强本科基础课教学

　　高等学校提高教学质量的关键是要有大批优秀的教师工作在教学第一线。教授、副教授必须讲授本科课程。一般情况下，55岁以下的教授、副教授原则上每学年至少为本科学生讲授一门课。如无特殊原因，连续两年不服从学校安排讲授本科课程的，可不再聘任其担任教授、副教授职务。

　　国家重点建设的高等学校要积极创造条件，鼓励院士和知名教授为本科生讲授基础课或开设专题讲座，一般院校也要从其他学校、科研机构聘请知名学者进行讲学，努力创造良好的学术氛围。

四、把教学工作质量作为教师职务聘任的重要标准

　　教师以育人为天职，教学工作的好坏是衡量教师工作的主要标准，也是考核教师工作和教师职务聘任的关键条件。在教师职务评聘中，实行教学考核一票否决权制。对于不主讲本科课程，或达不到本科教学基本工作量和质量要求的教师，不能聘任副教授或教授职务。对于教学效果较差、学生反映较大的教师，教务部门应根据有关规定暂停或取消其授课资格，并及时更换教师。

五、加强高校师德建设

　　高等学校教师的师德和教风，不仅直接关系到教学质量的高低，也对学生世界观、价值观、人生观的形成有着直接的影响。教师应具有高尚师德、优良教风和敬业精神，具有严谨的科学态度和高度的责任心。教师要把主要精力投入到人才培养和教学工作中，必须做到课前认真备课和准备教案，有条件的学校应通过网络等手段公布教学大纲和教学方案，学校教务部门要适时检查教师的教案和备课情况；教师要注重教学研究，重视教学内容和方法的改革，并通过教改研究不断提高自己的学术水平和业务水平。

六、建设一支适应高质量教学要求的中青年骨干教师队伍

　　提高本科教学的质量，必须把加强中青年教师队伍的建设放在重要位置。要逐步建立和完善国家、省市、高等学校三级教师培训制度，按计划、有目的地培训中青年教师，特别是承担基础课和公共基础课教学的中青年教师。对参加培训的中青年教师要颁发相应证书，并将培训情况记入教师业务档案，作为聘任岗位职务的重要依据。各高等学校要像重视培养学科带头人一样重视基础课中青年骨干教师的培养。

　　高等学校要大力吸引国内外优秀人才，充实教学第一线的工作。鼓励高校之间、高校与科研机构、企业的教学合作和有序的人才流动，鼓励派出优秀骨干教师到国外著名大学进行教学进修学习。

　　国家重点建设高等学校的本科课程主讲教师，一般应具有博士学位或讲师职务，其它高等学校的主讲教师一般应具有硕士学位或讲师职务。

七、切实加强学风建设，充分调动和发挥学生学习的积极性

　　优良校风、学风对学生起着潜移默化的作用，是保证教育质量的重要前提。高等学校要将学风建设作为教学工作的一项重要内容来抓。要针对新形势下学生的思想实际，加强大学生思想政治工作和文化素质教育，营造健康向上的校园文化，弘扬努力学习、刻苦拼搏的精神，引导学生树立正确的学习观、成才观、就业观。学校要排除社会不良风气的干扰，努力形成良好的育人环境。

　　健全和完善教学管理和学籍管理制度，要吸收学生参与教学管理和制度建设。要严明学习纪律，严格考试管理、严肃考场纪律、严格评分标准，坚决杜绝考试作弊现象。对于违反学校纪律的学生，要按照有关规定严肃处理。

八、积极推动使用英语等外语进行教学

　　按照“教育面向现代化、面向世界、面向未来”的要求，为适应经济全球化和科技革命的挑战，本科教育要创造条件使用英语等外语进行公共课和专业课教学。对高新技术领域的生物技术、信息技术等专业，以及为适应我国加入WTO后需要的金融、法律等专业，更要先行一步，力争三年内，外语教学课程达到所开课程的5％－10％。暂不具备直接用外语讲授条件的学校、专业，可以对部分课程先实行外语教材、中文授课，分步到位。

九、大力提倡编写、引进和使用先进教材

　　教材的质量直接体现着高等教育和科学研究的发展水平，也直接影响本科教学的质量。高等学校要结合学科、专业的调整，加快教材的更新换代。对于信息科学、生命科学等发展迅速、国际通用性、可比性强的学科和专业可以直接引进先进的、能反映学科发展前沿的原版教材。鼓励使用 “面向21世纪课程教材”、“九五”国家重点教材和教学指导委员会推荐的教材。理工类、财经政法类和农林医药类专业使用近3年出版新教材的比例应达到50％左右。

　　建立科学的高校教材编写、评价和选用制度，鼓励有条件的高等学校编写具有特色的高水平教材、讲义，防止教材编写上的低水平重复，杜绝质量低劣的教材进入课堂。

十、应用现代教育技术提升教学水平

　　在教学活动中应用现代信息技术，是提高本科教学质量的重要手段和措施。高校的人才培养、教学的手段和方法必须适应信息技术发展的要求。高等学校要加强校园网、电子图书馆、多媒体教室等数字化教学环境的建设，为广大教师和学生使用信息技术创造条件。国家重点建设的高等学校所开设的必修课程,使用多媒体授课的课时比例应达到30％以上，其它高等学校应达到15％以上。

十一、进一步加强实践教学，注重学生创新精神和实践能力的培养

　　实践教学对于提高学生的综合素质、培养学生的创新精神与实践能力具有特殊作用。高等学校要重视本科教学的实验环节，保证实验课的开出率达到本科教学合格评估标准，并开出一批新的综合性、设计性实验。文科学生要按专业要求参加必要的社会实践。要根据科技进步的要求，注重更新实验教学内容，提倡实验教学与科研课题相结合，创造条件使学生较早地参与科学研究和创新活动。学校的各类实验室、图书馆要对本科生开放，打破“学科壁垒”，加强统筹建设和科学管理，实现资源共享，提高使用效率。要建立和完善校内外实习基地，高度重视毕业实习，提高毕业设计、毕业论文的质量。

　　实验设备未达标的高等学校要抓紧建设，争取在两年内使实验设备达到本科教学合格评估标准。

十二、建立健全教学质量监测和保证体系

　　政府和社会监督与高校自我约束相结合的教育质量监测和保证体系，是提高本科教育质量的基本制度保障。各级教育行政部门要建立科学有效的本科教育质量评估和宏观监测的机制。教育部拟将进一步修改和完善高等学校本科教学评估指标体系，并适时开展本科教学工作的评估、检查；加强对不同层次、不同类型高等学校教学质量监测的分类指导；引导和规范社会评估高等学校人才培养质量的活动。高等学校要根据新世纪人才培养的要求，不断深化教学管理制度的改革，优化教学过程控制；建立用人单位、教师、学生共同参与的教学质量内部评估和认证机制；建立有利于加强提高本科教学的人事、劳动和分配制度。

　　各地教育行政部门和高等学校要从本地区、学校的实际情况出发，制订相应的具体措施和办法，创造性地贯彻本文件精神，把本科教育质量提高到一个新水平，为现代化建设作出更大贡献。