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依法行政与以德行政

行政机关实现法德兼治的双轨

江泽民总书记在全国宣传部长会议上讲话中强调指出，我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。我们应始终注意把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来。这就意味着法德并用，双轨治国将成为我们党新时期的治国之道。对于各级行政机关而言，要实现法德兼治，必须做到依法行政和以德行政，这样才能够保证党的路线、方针、政策有效落实。
一、依法行政要解决行政机关行使职权法制化问题
一个国家是否已经建成为法制国家，在很大程度上是看行政机关，看其是否依法行政，从严治政。近年来，我国依法行政的成就是有目共睹的，相继出台了一些行政法律法规，如《立法法》、《行政处罚法》、《行政诉讼法》和《行政复议法》，使行政机关行政逐步走上了法制化轨道，给依法行政提供了强有力的法规支撑。但是，就目前行政机关工作法制化而言，除了亟待解决行政机构组织本身的法制化和对行政监督的法制化外，还需重点解决行政机关行使职权法制化的问题。
行政机关行使职权主要表现在两个方面。首先是立法。在以往的立法工作中，主要是有关经济管理、社会管理的一些项目，难免不同程度地受到当时的体制与认识的局限，或多或少存在不能适应社会主义市场经济，特别是不适应WTO规则所要求的这样那样的问题。主要是：行政法规和法律之间、地方性法规和法律、行政法规之间以及部门规章和地方性法规之间的权限划分不明确，“立法无序”；体现转变政府职能，实行政企分开的原则不够，行政机关管的事情过多，办事手续失之繁琐；政府部门之间职权交叉、重复，造成互相推诿、扯皮，甚至“依法打架”；对有关行政管理部门规定的权力比较具体，责任比较抽象，权力与责任不够统一；对老百姓（公民、法人和其他组织）规定的义务比较具体，权力比较原则，权力与义务不够统一；比较重视对违法行为的制裁，而对法律规范的引导作用重视不够，等。解决这些问题，一是要坚持“三个代表”的重要思想，在确立立法计划、审核立法项目时，严防部门利益“法制化”，克服行政机关权责失衡和人民群众权利义务不均的现象。二是按照《立法法》的有关要求，对以前已经公布的法规进行认真的清理、修定，促使和确保法律法规的统一；对正在制定或准备制定的法律规章，在规定有关行政机关的权力的同时，必须规定其相应的责任，规范、制约、监督行政权力的行使，防止滥用权力。三是在立法工作中坚持马克思主义的唯物辩证法，正确处理好母法与子法、主动式立法与被动式立法、党的政策与立法工作、市场经济与立法工作、工作经验与立法工作、立法工作与民主和集中的辩证关系，使立法工作更加科学，以此来不断提高立法质量，保证具有中国特色社会主义法律体系日臻完善。其次是执法。改革开放以来，各级行政机关的法律意识有了普遍提高，法制建设取得了很大成绩，有力的促进了经济和社会发展。但仍有有法不依，违法施政的问题：有些行政机关法制观念、法制意识淡薄，惯于长期以来形成的用行政手段办事，缺乏依法决策、依法管理、依法处理问题的自觉性，存在着“以言代法”、“以罚代法”、“以权压法”、“以情代法”、“执法犯法”的现象，有的甚至置法律于不顾，搞权情交易，以权谋私，贪脏枉法，既妨碍了工作，又败坏了政府形象。现在各级政府部门都在针对行政审批权过度集中和缺乏监督、行政审批事项十分庞杂和行政效率低下以及审批事项程序不合理的弊端进行改革，如果只是减少审批项目，是不可能从根本上解决问题的。审批现在全世界都有，哪些需要审批，哪些不需要审批，不仅仅是数量上的增减。行政机关必须从行政审批弊端的根源着手，通过改革提高行政机关工作效率，使政府行使审批权的过程公开、公正；通过改革对审批权的设定进行科学的论证，使审批行为规范、透明；通过改革明确审批的具体程序，对逾期审批和重大事项审批要赋予行政相对人一定的权利救济手段和建立听证会制度。依法行政除了执行一些具体规定外，多数都是程序上的问题，程序公正是办好一切事情的前提和基础。因此，目前只有《行政处罚法》还不足以解决行政中存在的所有问题，还需要制定颂布实施《强制法》、《许可法》和《行政程序法》。这样，法律、法规对行政机关的职责和行使行政权的程序都作出了明确的规定，为行政机关履行职责提供了准确的依据，就可以使行政机关做到办事权限合法，办事程序合法，既行使权力，又承担责任，既不能不作为，以不能乱作为。同时，行政机关依法行政，率先实现从“人治”到“法治”的转变，对实现依法治国的战略也将起到积极的推动作用。
二、以德行政要着力加强行政机关的行政伦理建设
以德行政，就是各级行政机关和公务人员在行使行政权力、管理国家事务中，以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导，以为人民服务为核心，以集体主义为原则，以政治道德建设为落脚点，“永做人民公仆”。以德行政中的“德”，首先是指国家各级行政机关的广大公务人员自身的道德建设，即行政伦理建设。
行政伦理，即“治国”的伦理，它是行政机关和全体公务人员在治理国家的过程中，在公共行政领域所应遵循的伦理道德要求的总和。行政伦理融合在治理国家与公共行政的方方面面，体现在行政体制、行政领导、行政决策、行政协调、行政监督、行政效率、行政素质之中，其本质是一种政治伦理。行政伦理包括三个方面的内容：其一是行政伦理观，它是行政伦理体系的核心；其二是行政伦理规范体系，包括行政伦理原则、行政伦理范畴、行政伦理规范；其三是行政伦理机制体系，包括行政伦理监督机制与行政伦理养成机制。
加强行政伦理建设，应在三个方面下功夫。一是树立正确的行政伦理观。行政伦理观就是国家公务人员在公共行政中关于行政伦理价值追求的总体观念，并具体表现为行政伦理活动现象、行政伦理意识现象与行政伦理规范现象，它在根本价值的层面上影响或指导着每一位公务人员的行政行为。近年来，党中央反复强调树立正确的世界观、人生观、价值观，就是要求广大的公务人员确立正确的行政伦理观。江泽民总书记为国家行政学院的题词“永做人民公仆”，就是对我们党行政伦理观的高度概括。因此，我们各级行政机关和广大公务职人员都应该按照“三个代表”的要求，牢固树立竭诚为祖国为人民服务的行政伦理观。二是建立健全行政伦理规范体系。建立健全适应社会主义市场经济体制的行政伦理规范体系是当务之急的思想政治建设重大工程，是解决行政道德失衡、失范的需要。用“三个代表”思想确立行政伦理的原则，用“五种革命精神”确立行政伦理的范畴，用“三讲”对行政伦理进行规范，这是强化领导干部和公务人员政治道德建设、促使其在行政中恪守“官德”的重要措施，也是党的事业发展和时代发展的需要。三是加强行政伦理机制体系建设。行政伦理所具有的显著特点是他律性和自律性的相统一，加强行政伦理机制建设就应从这两个方面入手。首先，针对他律性特点加强行政伦理监督机制建设。江泽民总书记曾强调指出：“对领导班干部一定要严格监督。”这几年查处的有领导职务的公务人员违法乱纪案件，大多数是群众举报或者由其他案件牵带出来的，这在很大程度上反映了行政伦理监督软弱乏力。这说明了我们还没有完全形成有效的监督管理制度和机制，越是高级公务人员越缺乏有效的监督和管理。因此，目前已有的制度要坚决执行并继续完善，没有建立的要尽快建立。加大监督力度，特别要加强主动监督，把监督的关口往前移，加强事前防范，努力做到公务人员的权力行使到哪里，相应的监督就实行到哪里。其次，针对自律性特点加强行政伦理的养成教育机制建设。养成就是广大公务人员，尤其是有领导职务的公务人员要自觉地加强自身政治道德修养，使自己成为社会整体道德水平较高群体的一员，真正起到道德表率作用，自觉做到亲民、爱民、倾听人民呼声，代表最广大人民群众利益；教育就是在加强民主法制教育的同时，以理想信念为核心，开展党的基本理论、基本路线、基本纲领、爱国主义、集体主义、社会主义、诚实守信、马克思主义唯物论和无神论以及“五种革命精神”的教育，增强公民信用意识。通过有效地教育养成机制运行，使广大公务人员行政伦理修养，由以履行行政责任心为核心的道德自律，逐步渐近到行政理想、行政态度、行政义务、行政责任、行政纪律、行政技能、行政荣誉、行政作风融为一体，将行政他律与行政自律统一起来的行政人格形成与完善的最佳境界。江泽民总书记多次指出：“人格的力量很重要”，各级领导班干部和每一位国家公务人员要“努力把真理的力量和人格的力量统一起来。”这就是行政伦理教育与养成机制建设的最终目标。
三、依法行政与以德行政还需要建立健全有关制度
众所周知，道德先于法律而产生，其覆盖面又广于法律。道德在人类社会可以说是无处不在，无时不在，而且制约着社会的一切规范。因此，在依法治国、以德治国的大前提下，依法行政与以德行政是相辅相成、相互促进，是一个紧密结合的整体。当我们做到以德行政，依法行政才有有力的政治思想支撑，行政立法、行政执法、行政守法才有坚实的基础，两者如同机车之双轨，忽视其中任何一个方面，都不可能实现从严治政，建设廉洁、勤政、务实、高效政府的原则和目标。
怎样才能全面推行“双轨”行政呢？回答是肯定的，就是要加强有关保障制度建设。一是通过制度建设有效维护公平、正义和秩序。因为社会不公正恰恰是引发违法行政、弃德行政的主要原因。二是通过制度建设保证使其具体的违法行政、弃德行政付出代价，不能使其行为成为一种有利可图的行为，更不能使依法行政的人总成为事实上的吃亏者。三是“双轨”行政示范作用很大程度上是一种自上而下的过程，因此应重视行政活动中有领导职务的公务人员行政人格形象的锻造与考察。四是应加强以德行政制度建设。行政道德制度是指将人类社会道德生活中的部份人伦关系和行政活动方式明文化、正规化。
依法行政是依法治国的核心，而以德行政是以德治国的大要。泱泱大国，行政机关行政当然要有法可依、有法必依、执法必严，但社会主义行政伦理也必须建立和规范，法德兼治，相辅相成，相得益彰，方能“治大国若烹小鲜”。(杭州市人民政府法制办公室 卞军民)




非公有制经济的刑法保护探析

张旭科


党的十六大明确指出“必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济”，党的十六届三中全会也提出了“大力发展和积极引导非公有制经济”。在继1999年九届人大二次会议对宪法进行第三次修改，从根本上确立了非公有制经济是我国“社会主义市场经济的重要组成部分”的宪法地位后，十届全国人大二次会议在2004年3月14日通过的《中华人民共和国宪法修正案》又将第11条第二款修改为：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”实践证明，国家立足于现阶段市场经济繁荣发展多样化的现实及其内在需要，在根本大法中对非公有制经济的法律地位给予充分肯定并最终确立，已使非公有制经济成为我国经济增长的亮点，成为扩大就业、增加税收、吸纳外资和维护社会稳定的重要生力军。然而，非公有制经济的发展仍摆脱不了其固有的和不断涌现的障碍困扰，它迫切渴望得到法律的保护。而对非公有制经济的法律保护之中，刑法保护无疑是至关重要的方面。
一、非公有制经济的刑法保护
刑法的保护功能，是指刑法具有保护社会主义社会关系不受犯罪侵犯的功能。犯罪是侵犯社会主义社会关系的行为，刑法对犯罪行为进行惩罚，就是对社会主义社会关系的保护。如，处罚盗窃罪的刑法规范，就是为了保护他人的财产权；处罚非法拘禁罪的刑法规范，就是保护他人的人身自由不受非法侵犯，等等。那么，非公有制经济作为我国社会主义社会关系中的一份子，刑法就不可避免要对其给予严格的保护。
纵观我国刑事立法的整个过程，我们可以看到，早于现行宪法三年出台的1979年《刑法》并没有考虑对非公有制经济的保护作出规定，哪怕是原则上的规定。在继1982年现行宪法颁布实施，并于1988年宪法修正案、1993年宪法修正案对个体经济、私营经济等非公有制经济予以充分的法律地位肯定以后，全国人大常委会于1995年2月通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，以决定的形式第一次对非公有制经济给予明确的刑法保护。该决定第9条规定：非公有制企业工作人员因利用职务上的便利，索取或者收受贿赂而损害本单位利益，构成犯罪，最重可判处15年有期徒刑；第10条、第11规定：利用职务便利侵占、挪用非公有制企业财物、资金，构成侵占罪，最重也可以判处15年有期徒刑。
随后，随着“以法治国”，“规范公权，保护私权”的舆论、呼声和法学研究的不断深入，以及非公有制经济快速发展的需要，1997年修订的《刑法》首先在总则中，把“保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产”是刑法的重要任务之一。在分则中，吸收了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》相关的内容，在《刑法》分则第五章第271条第1款、第272条第1款分别规定了侵占公司企业单位财物的职务侵占罪和刑罚、挪用公司企业单位资金的挪用资金罪和刑罚；在第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪中，第163条第1款、第2款又对公司、企业工作人员利用职务索取、收受财物、回扣、手续费等犯罪（公司、企业人员受贿罪）和刑罚作了明确地规定。这三种犯罪侵犯的具体对象是非公有制公司企业单位的财产或者利益，通过打击惩罚这类犯罪，体现出《刑法》对非公有制经济的专门保护，这有利于改善个体经济、私营经济等非公有制经济经营环境和促进非公有制经济的健康发展。针对于1997年《刑法》也没有明确规定单位犯罪是否包括以非公有制经济性质的公司、企业等为主体的单位实施的犯罪，审判实践中仍有将以非公有制经济性质为主体的犯罪作为自然人犯罪看待这一情况的存在，1999年6月25日，最高院通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释[1999]14号司法解释），第一条明确规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设定的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”这标志着在我国刑事审判实践中，非公有制经济性质的企业在法律上取得了与公有制经济性质企业相同的地位，享有同样的保护。
二、现行刑事立法对非公有制经济保护的不足
虽然现行刑法在总则和分则中均或多或少体现了对非公有制经济的刑法保护力度，但是与对公有制经济性质企业的保护相比来说，仍存在着较大的不足，主要是表现在刑事责任方面。在此，笔者就仅以《刑法》第163条、第271条、第272条为例，加以阐述说明：
根据《刑法》第163条、第271条、第272条的规定，对非公有制性质的公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利收受他人财物，构成公司、企业人员受贿罪的，法定最高刑为15年有期徒刑；对利用职务上的便利，侵占本单位财物，构成职务侵占罪的，法定最高刑仍为15年有期徒刑和并处没收财产；对利用职务上的便利，挪用本单位资金，构成挪用资金罪的，法定最高刑却只有10年以下有期徒刑，这比《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中的处罚还要轻。上述的规定从另一面也就是说，无论犯罪主体采取多么恶劣的手段，造成多么严重的后果，不论是侵占或者挪用了上亿的资金，还是最后造成了企业的倒闭破产，依法也只能判处上述相应的刑罚。而与此相比，同一部刑法中并在同一条中对国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位中从事公务的人员利用职务便利、侵吞公共财物，挪用公款，收受贿赂，将分别依照贪污罪、挪用公款罪和受贿罪的规定进行定罪处罚，法定最高刑也分别为死刑、无期徒刑和死刑。其中，对于贪污罪，只要犯罪主体贪污十万元以上且犯罪情节恶劣或造成严重后果的，就有可能会被判处死刑且还可以并处没收财产。
从上可得出，现行对于公有制经济的保护显然是优于对非公有制经济的保护，《刑法》对两者存在着不对等的差别性保护。
三、非公有制经济刑法保护的完善
立法平等是执法平等的前提和基础，执法平等则是实现立法平等的保证。因此，对于如何完善非公有制经济的刑法保护，笔者认为，应当着重从立法和执法两个方面入手：
（一）立法机关应修改并完善刑事立法，消除现行刑法对公有制经济与非公有制经济的差别性保护，做到立法平等。
1999年的《宪法修正案》已经将非公有制经济“是社会主义市场经济的重要组成部分”写进了宪法，确立了非公有制经济在根本大法的地位。其目的和实质是非公有制经济与公有制经济享有同等的法律保护。同时市场经济对刑法公正平等的客观要求，首要一点就是立法上对各种主体平等公正的保护。因此，笔者认为，对公有制经济和非公有制经济在刑法保护上不应当再有区别。
平等是现代法治的基本原则，依法治国，建设社会主义法治国家，必须反对任何形式的特权。“平等权的本质含义在于禁止差别对待”。而从前文所述可以看到，刑法关于非公有制经济与公有制经济的保护是存在差别规定的，其与宪法规定的精神相违背的。同时，在当前的司法实践中，由于这种差别性保护的存在往往导致对侵犯非公有制经济的犯罪行为惩罚力度不够，有些地方已经发生了私营企业因管理人员的侵占、挪用资金等犯罪行为造成企业倒闭或者经营困难的案例。此外，党的十六届三中全会通过的《决定》中也提出了要“清理和修订限制非公有制经济发展的法律法规和政策，消除体制性障碍。”所以，笔者进一步认为，在立法层面上，国家立法机关应在大量司法实践和有关理论的研究的基础上，及时地修改与补充刑法规范，强化对非公有制经济的刑法保护，做到立法上的平等。具体说，就是尽快《刑法》中的相关条款进行修改，无论是对哪种所有制形式的经济组织中发生的侵吞、挪用、受贿案件，统一规定相应的罪名，不要在对职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪与挪用公款罪、企业人员受贿罪与受贿罪等罪名进行差别规定，加重对非公有制经济的主体犯罪的惩罚，以在立法上体现国家对非公有制经济与公有制经济的同等保护力度，并有效的震慑和打击职务侵占、挪用资金等犯罪行为。
（二）执法机关应积极转变观念，消除对非公有制经济与私营企业主的歧视，做到执法平等。
在思想层面上，作为执法机关，应当充分认识到对非公有制经济强化刑法保护的必要性、合理性等重要意义，切实树立正确的观念，认真研究刑事法治实务中保护非公有制经济的各种实际问题，不要受急待纠正的传统有罪推定思维模式以及有些舆论掀起的私营企业“原罪”论的影响，或者仍用阶级斗争时期的过时观念来看待现在的非公有制经济和私营企业主，把私营企业主看成“资本家”。要清醒地认识到，私营企业不是旧社会资本家的延续，而是在改革开放时期成长起来的，也是社会主义事业的建设者，私营企业等非公有制性质企业在整个经济发展中起了重要作用。
马克思说，商品经济是“天生的平等派”。把这一法则引入法律领域，就形成了“法律面前人人平等”的原则。刑法是通过设定和追究刑事责任的方式发布禁令，阻止人们实施犯罪行为来发挥保障和保护功能的。因此，从刑事执法角度来讲，到具体案件的处理中，要注意切实体现对非公有制经济公正平等的刑法调整与刑法保护，要“一视同仁”、“公平对待”。具体点，也就是说在执法中要实现公私平等，要坚持罪刑相适应原则和刑罚个别化原则，做到“有罪当罚，无罪不罚”，“ 重罪重罚，轻罪轻罚”，“ 罪与刑罚，等价交换”，“ 同罪同罚，异罪异罚”，“ 一罪一罚，数罪并罚”，同时根据犯罪主观恶性和人身危险性的大小选择适当的刑罚，坚决反对借口维护国家的、集体的利益，不顾案件本身的是非曲直，损害非公有制企业的合法权益的以公压私的不平等现象，忽视对私有制的法律保护。

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