劳动合同解除中为何倾斜保护劳动者
黑龙江省北安市人民法院 肖文
所谓劳动合同的解除，是指劳动合同签订以后，履行完毕之前，由于某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为。随着我国市场经济体制的建立，我国的劳动关系也逐步实现了市场化，劳动合同的订立和解除成了社会生活中频繁发生的现象。近年来，我国劳动纠纷以年均20％以上的速度增长，其中2003年涉及劳动合同解除的劳动纠纷案件达40017件，约占劳动纠纷案件总数的20％。涉及劳动合同解除最常见的案例包括劳动者要求用人单位给付经济补偿金，用人单位要求劳动者给付违约金和支付损害赔偿金等问题。由于劳动法和相关法规关于这方面的规定尚不完善，劳动合同纠纷又都由法院的民事审判庭来审理，有的法官忽视了劳动合同与民事合同的区别，用合同法的原理和规定来判案，导致不少处于弱者地位的劳动者在合同解除时不仅得不到经济补偿金，甚至需要支付大额违约金或赔偿金。这都极大地侵害了劳动者的合法权益，同时也限制了人才不合理的流动，不利于经济的快速发展和社会的和谐。
我国《劳动法》规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿，协商一致的原则。这表明劳动合同在形式上是平等主体之间的合同关系，然而，劳动合同的双方当事人在实质上是处于不平等地位的，劳动合同具有形式上的平等性和实质上的不平等性，民法上的抽象平等主体在此只是一件“皇帝的新衣”。针对司法实践中对劳动合同与民事合同关系的一些模糊认识，笔者认为首先必须明确的是，劳动合同不是普通的民事合同，劳动法和劳动合同必须体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。劳动者除了劳动力外一无所有，除了受雇工作外并无他途工作和谋生，处于极端弱势的地位，而用人单位占有生产资料，拥有强大的资本。劳动者在订立合同时其实并没有多少自由，为了获得宝贵的就业机会，对用人单位提出的哪怕是极为苛刻的、侵犯劳动者权益的合同条款，往往也只能勉为其难地接受，在我国目前典型的例子就是用人单位在合同中要求劳动者在合同期满前辞职须支付高昂的违约金。
劳动法独立于民法，劳动合同在劳动法范畴内也就被赋予了新的含义。劳动合同尽管也是由合同双方当事人协商签订，也体现为一种合意，但与一般民事合同已有很大区别。为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护，国家对劳动关系进行了很强的干预，相对于民事合同来说，劳动法对劳动合同的内容作了很多强制性规定，同时劳动合同还受集体合同的限制，劳动合同已不能简单地适用合同自由原则。劳动合同的这些特点，使劳动合同独立于民事合同，置于劳动法的范畴。而由于劳动法在性质上可以归属于社会法，因此劳动法也具有了社会性品格，其法理念在相当程度上必须体现社会大众的利益，因此我们不能简单地将劳动合同看作是劳动者与用人单位之间“私的合同”，它有相当多的内容已经超越了意思自治的范畴。
总之，劳动合同的法律属性，应定位为劳动法范畴，劳动合同应适用劳动法的基本原则和法理。而劳动法的基本原则和法理中首要的一条，就是倾斜保护劳动者，故而，劳动合同必须体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。在劳动合同解除中发生关于经济补偿金、违约金和赔偿金的争议这一问题上，也就必须按照倾斜保护劳动者的原则和目的来进行立法和司法。应当说，我国《劳动法》和相关法规中关于劳动合同解除经济补偿金、违约金和赔偿金的规定虽还很不完善，但也有不少倾斜保护劳动者的规定。而考察其他国家和地区相关法律中关于劳动合同解除经济补偿金、违约金和赔偿金的规定，可以看到，在维护双方合法利益的基础上，其规定着重体现了对劳动者的倾斜保护，大体来说表现在以下几个方面：
首先，用人单位和劳动者承担责任的条件不同，即适用经济补偿金、违约金和赔偿金的条件不同。用人单位依照法律规定的条件和程序解除劳动合同，即使为合法行为而无须承担违约责任，仍需向劳动者支付一定数额的经济补偿金。对于劳动者，只有在其违法或者违约解除劳动合同造成用人单位损失的时候，才需要承担赔偿责任，即采用的是“过错原则”，且劳动者只须承担与造成的损失相当的补偿性赔偿金，而用人单位违法或者违约解除劳动合同时常常还需要支付一定的额外金额，即带有惩罚性的赔偿金。
其次，禁止或限制违约金条款的适用。国外大多对劳动合同违约金条款立法明令禁止。我国劳动法中未规定违约金问题，实践中违约金条款泛滥，但是一些地方法规也开始对违约金条款进行限制。
第三，对劳动者承担责任的数额进行限制。劳动者的工资收入是劳动者维持自己与家庭成员生活的基本保障，在解除劳动合同后要求劳动者支付高昂的违约金或者赔偿金是极为不公平的。因此，各国对劳动者承担的经济性责任的数额进行限制。
上述中外立法的成功经验都值得我国在制定劳动合同法时借鉴，本文也力求运用比较的方法进行研究。目前我国正在紧锣密鼓地制定《劳动合同法》，本文对劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金问题进行研究，以期能够为劳动合同立法和司法实践提供借鉴，切实维护劳动者的合法权益。
根据我国《劳动法》第28条的规定“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”，用人单位解除劳动合同需要支付经济补偿金的情况包括三种：
（1）经过双方协商一致，由用人单位解除劳动合同的情况。《劳动法》第24条规定，“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”
（2）用人单位根据客观原因而非劳动者的主观原因解除劳动合同的情况，也称为非过失性解除。《劳动法》第26条规定，“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”
（3）用人单位因经济性裁员而解除劳动合同的情况。《劳动法》第27条规定，“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。”
上述规定对劳动者权益的保护尚有欠缺之处，应进一步扩大和完善经济补偿金的适用。在劳动合同解除时，除劳动者自愿、主动辞职或者劳动者有严重过错而解除劳动合同的情形外，用人单位都应当支付经济补偿金，包括用人单位提出并经双方协商一致解除劳动合同、非过失性解除、经济性裁员、“被迫辞职”以及特定情形的合同终止、约定竞业限制等情况。同时，《劳动法》第106条赋予了省、自治区、直辖市人民政府规定劳动合同实施步骤的权力，各地出台了大量涉及劳动合同的地方法规和规章，对经济补偿金问题有许多不同的规定，造成省与省、省与部之间规定的冲突，不利于法律的统一实施。笔者认为，应尽快出台《劳动合同法》以统一法律的适用。在经济补偿金的适用中，非过失性解除和经济性裁员的情形下用人单位应当支付经济补偿金纳入法律引起的争议很小，笔者不再专门讨论，需要着重研究的是下述情形：
第一，用人单位提出并经双方协商一致解除劳动合同的情形。劳动部办公厅在《对河北省劳动厅〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》中指出：“用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金，由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”实践中，用人单位常常将“协商一致”解释为“应劳动者的要求而协商一致解除合同”，或者要求劳动者提交一份“辞职申请”，结果“辞职申请”被用人单位拿来证明是由劳动者提出解除合同，这显然是在规避法律，但劳动者却难以证明是由用人单位提出解除合同。因此，笔者认为，这时必须查明事实，劳动者本人提出并经双方协商一致解除劳动合同的情形，必须是劳动者出于真实意思而提出解除合同时，用人单位才可以不支付经济补偿金。这种情形往往和劳动者自愿、主动辞职相似，即此种情况下的劳动者解除合同完全是自愿失去这份工作，且其大多是高级管理人员和技术人员，解除合同是因为有了更好的工作机会，故而用人单位没有必要支付经济补偿金。《劳动合同法（草案）》（2005年7月12日修改稿）（以下简称《劳动合同法（草案）》）第45条规定，依照本法第35条（用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同——笔者注）的规定解除劳动合同，且系由用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。这一条规定坚持并明确了由用人单位提出并经双方协商一致解除劳动合同才支付经济补偿金的做法。
第二，“被迫辞职”的情形。对于《劳动法》第32条规定的劳动者单方行使解除权的情形，《经济补偿办法》未规定是否给予补偿。该条除第一项“在试用期内”外，其他规定即“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的”，“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”，都是用人单位存在过错、严重侵犯劳动者人身自由或者违反合同的情形。我国台湾地区学者称之为“被迫辞职”，其《劳动基准法》第14条和第17条规定在此情况下，虽然是雇员主动提出解除合同，雇主仍然应当支付资遣费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条明确规定：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。这一条确认在用人单位存在严重过错导致劳动者主动解除劳动合同的情况下，用人单位也需要支付经济补偿金，从而弥补了《经济补偿办法》规定的不足，值得立法者借鉴。《劳动合同法（草案）》第55条明确规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，或用人单位的规章制度违反法律、法规，损害劳动者权益，或用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，劳动者解除劳动合同的，由劳动保障行政部门责令用人单位按经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。笔者认为，该条虽然用赔偿金取代了经济补偿金，但赔偿金的计算仍然以经济补偿金为基础，与赔偿金应以实际损失为依据不符，建议该条可改为“……由劳动保障行政部门责令用人单位支付经济补偿金，并支付经济补偿金1倍的赔偿金。”此时的赔偿金显然是惩罚性赔偿金。
第三，特定的合同终止的情形。1986年国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第23条规定，“劳动合同制工人因合同期满或属于第十二条（二）项和第十五条规定的情况，解除劳动合同的，企业应当按照其在企业工作年限，每满一年发给相当于本人标准工资一个月的生活补助费……”即按照该法的规定，国营企业的劳动者在劳动合同解除和终止时均享有经济补偿金。《劳动法》对劳动者在劳动合同终止时能否享有经济补偿金未作明确规定，劳动部1995年《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动关系即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。”从此可见，我国认为劳动合同终止，一般无须支付经济补偿金。这种立法例并非我国大陆独有，法国《劳动法典》规定的解雇费也只是针对受“不定期固定合同”的约束而被解雇的劳动者而设置的，如果是有固定期限的劳动合同因期满终止而消灭劳动关系的并不当然可以获得此种解雇费。我国台湾地区《劳动基准法》第18条也规定，定期劳动契约期满离职者，不得向雇主请求加发预告期间工资及资遣费。
有学者认为，劳动合同由于期限届满或目的实现而终止时，用人单位也应该依照解除合同的标准支付相应的经济补偿金。这样做可保障劳动者之间的公平，而且如果终止劳动合同没有经济补偿金，本可以将劳动合同履行完毕的劳动者会倾向于提前解除劳动合同，反而不利于劳动合同的稳定。目前，我国一些地方劳动法规已经对此做出修正，如1995年《上海市劳动合同规定》第27条规定，原执行固定用工制度的劳动者，在实行全员劳动合同制后，劳动合同期满，用人单位不愿与其续订劳动合同的，用人单位应当给予劳动者经济补偿。2001年《上海市劳动合同条例》第42条规定，用人单位破产、解散或者被撤销的情况下的劳动合同终止，用人单位应当给予劳动者经济补偿。第43条规定，劳动合同约定的终止条件和本条例规定的解除条件相同的，用人单位应当依照本条例相应的解除合同的补偿标准，给予劳动者经济补偿。
《劳动合同法（草案）》第45条规定，依照本法第四十三条第二款第（一）项、第（五）项和第（六）项的规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第43条规定的劳动合同终止的情形分别是：“（一）劳动合同期满或者用人单位与劳动者约定的劳动合同终止条件出现的；……（五）用人单位歇业?解散的；（六）用人单位被依法宣告破产?被吊销营业执照或者被责令关闭的。”但对于劳动合同终止的其他情行，如“（二）劳动者已开始享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者出境定居的；（四）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的”，却没有做出相应的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定。下面笔者对此规定进行一个简要的分析。
首先，在“劳动合同期满或者用人单位与劳动者约定的劳动合同终止条件出现” 的情形下，有固定期限劳动合同终止可以获得经济补偿，那么此处“当事人约定的劳动合同终止条件出现”的规定就是针对无固定期限劳动合同的。无固定期限劳动合同约定的终止条件出现时，合同终止，这时如果得不到经济补偿，对于劳动者来说无疑是不公平的，反而促使劳动者愿意订立有固定期限的劳动合同，这的确不利于劳动合同的稳定。
其次，在“用人单位歇业?解散” 、“用人单位被依法宣告破产?被吊销营业执照或者被责令关闭”的情形下，劳动合同的一方主体用人单位不再存在，导致合同终止，此时仍然应该支付经济补偿金，由劳动者作为债权人进入用人单位清算程序，或者由有关的责任人承担支付补偿金的责任。这时只是支付主体发生了变化，不能因为用人单位的破产或者违法行为导致主体消灭而免除其支付经济补偿金的义务。
再次，在“劳动者已开始享受基本养老保险待遇”、“劳动者出境定居”以及“劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪”这三种情形出现而致使劳动合同终止时，没有规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿。笔者认为， “劳动者已开始享受基本养老保险待遇” 意味着劳动者已退出劳动市场，开始由社会保障制度保障其基本生活，可以不必向其支付经济补偿金，而“劳动者出境定居”，则和主动?自愿辞职发生同样的效果，这种劳动者并不需要劳动法予以进一步的倾斜保护，因此也可以不必向其支付经济补偿金。但在“劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪”的情形，则应借鉴《意大利民法典》的规定，发挥经济补偿金社会保障的功能，向依靠劳动者生活的继承人或近亲属支付经济补偿金。
总之，笔者认为，规定劳动合同由于期限届满或目的实现而终止时用人单位也应支付经济补偿金有一定道理，但本可以将劳动合同履行完毕的劳动者会倾向于提前解除劳动合同，反而不利于劳动合同的稳定这一论据似乎并不充分，因为劳动者提前解除劳动合同并不能获得经济补偿金，一般来说劳动者还是不会倾向于提前解除劳动合同的。无固定期限劳动合同约定的终止条件出现时，合同终止，这时如果得不到经济补偿，会促使劳动者愿意订立有固定期限的劳动合同，从而不利于劳动合同的稳定，从这一角度来论证更有道理一些。至于劳动者之间的公平，应该明确经济补偿金的性质并非单纯是劳动贡献补偿和社会保障金，否则所有劳动者在合同解除或终止时都应获得经济补偿金才算公平。《上海市劳动合同条例》和《劳动合同法（草案）》的规定均值得肯定，在那些特定情形的合同终止时用人单位才应当给予劳动者经济补偿金，笔者认为再加上“劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪”这一情形即可。
第四，竞业限制或竞业禁止的情形。《劳动合同法（草案）》第17条规定：“用人单位可以与知悉本单位商业秘密的劳动者在劳动合同中约定竞业限制条款或者另行订立竞业限制协议，……用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款的，应当同时约定在劳动合同法终止或者解除时，用人单位因劳动者接受竞业限制约束而向其支付的经济补偿。……竞业限制经济补偿的数额不得少于劳动者在用人单位的年工资收入。违反竞业限制条款的违约金数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的2倍。”笔者认为，这条规定扩大了经济补偿金的范围，使对劳动者的保护更加完善，值得肯定，但还应明确规定竞业限制补偿金应在劳动合同解除或终止时支付，而不能提前加在劳动报酬中预付，以防用人单位规避法律，逃脱支付竞业限制补偿金的义务。
此外，《劳动合同法（草案）》第45条规定，依照本法第三十条的规定解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第30条规定：“用人单位合并的，劳动合同可以由合并后承继其权利义务的用人单位继续履行，或者由合并前的用人单位分别与劳动者解除劳动合同后，由合并后承继其权利义务的用人单位与劳动者重新签定劳动合同；用人单位分立的，劳动合同可以由分立后的用人单位按照分立协议约定划分权利义务后分别继续履行，或者由分立前的用人单位与劳动者解除劳动合同后，由分立后的用人单位按照分立协议分别与劳动者重新签定劳动合同。”综合来看，这实际上是规定了企业合并或分立后，原用人单位与劳动者解除劳动合同就必须向劳动者支付经济补偿。这一条更有力地保护了劳动者的利益，值得肯定。值得注意的是，国有企业在改制的情形下解除劳动合同也应依法支付经济补偿金。北京市劳动和社会保障局《关于妥善做好国有企业改革有关劳动保障工作的通知》（2002年11月26日）对此作了明确规定，这在社会转型期内特别值得肯定。
（三） 经济补偿金的范围
有学者认为，我国经济补偿金的外延应该包括劳动贡献积累补偿、失业补偿和其他特殊补偿。劳动贡献积累补偿，也称生活费用补助，是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已作贡献的积累所给予的经济补偿，其数额一般应当与本单位工龄挂钩，除了劳动者因过错行为而被辞退以外，在劳动合同解除时应支付这种补偿。我国《经济补偿办法》就是以劳动者为用人单位服务年限来计算经济补偿金的，这表明经济补偿金的主要内容是对劳动贡献积累的补偿。
其他特殊补偿，是指对劳动合同解除时有特殊困难的劳动者所给予的补偿，除了劳动者因过错行为而被辞退外，应当支付。主要包括医疗补助、竞业禁止补偿金以及其他约定的补偿金。我国《经济补偿办法》规定了劳动者患病或者非因工负伤而解除劳动合同时，需要支付不低于6个月工资的医疗补助费。对于患重病的，还要增加医疗补助费。这一补偿充分体现了经济补偿金社会保障的功能。竞业禁止补偿费则通常由劳动者和用人单位在劳动合同中自由约定。
综上所述，依照我国目前的劳动法律法规，经济补偿金以劳动贡献积累补偿为主，在劳动者患病或非因工负伤等情形下增加医疗补助。笔者认为，如果劳动者是“被迫辞职”，还应获得失业补助；当事人在劳动合同中有其他约定的，还包括其他补偿如竞业禁止补偿金。即我国的经济补偿金的范围应完善为：劳动贡献积累补偿（必备）＋医疗补助（特定条件）＋失业补助（特定条件）＋其他特殊补助（依当事人约定）。
至于经济补偿金的计算标准，在我国，经济补偿金总额等于工作年数×工资基数。对于经济补偿金计算中时间的确定，主要依据解除劳动合同与劳动者的关系做区分，对于因劳动者个人原因（非过失）解除劳动合同的，有最高期限的限制；对于因与劳动者个人无关、只与企业经营状况有关的劳动合同解除，则无最高限制，这样的规定是有一定合理性的。根据我国《经济补偿办法》的规定，经济补偿金计算中时间的确定可分为以下几种情况：
（1）以在用人单位连续工作的时间为依据，但有最高限制。在协商一致由用人单位解除劳动合同以及劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同这两种情形下，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满1年，发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。
（2）以在用人单位连续工作的时间为依据，并且没有最高限制。在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同以及用人单位因经济性裁员而解除劳动合同的情形下，用人单位按照劳动者在本单位的工作年限，每工作满1年，支付相当于1个月工资的经济补偿金。
（3）对于不满一年的部分，以一年为标准支付经济补偿金。
（4）特殊情况。劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。
《劳动合同法（草案）》第45条规定，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，按每满1年支付1个月工资的标准支付经济补偿。工作年限按劳动者在用人单位连续工作满12个月为一年计算；满半年不满一年的，按1年计算；不满半年的，按半年计算。这一规定取消了目前《经济补偿办法》中复杂的分类，使得操作简便易行，同时取消了最高限制，对劳动者更有利，值得赞赏。
支付经济补偿金时作为基数的月工资，根据我国《经济补偿办法》的规定，一般有两种标准：（1）企业正常生产情况下，劳动者解除合同前12个月的月平均工资。这是主要情况，因为以劳动者自己的工资收入为标准，符合经济补偿金的性质，比较合理。（2）企业正常生产情况下，劳动者解除合同前1个月或12个月企业职工的月平均工资。这通常适用于劳动者工资低于企业职工平均工资的情况，是对解除合同的劳动者的特殊保护。
《劳动合同法（草案）》第45条规定，月工资是指劳动合同解除或者终止前的12个月该劳动者的月平均工资。该劳动者的月平均工资低于本企业平均工资的，按企业月平均工资计算；高于用人单位所在地设区的市级地方上年度职工月平均工资的2倍的，按该月平均工资的2倍计算。这一条在《经济补偿办法》的基础上对原来月平均工资畸高的劳动者的经济补偿金作了限制，虽然对该劳动者有所不公，且操作起来较为复杂，但考虑到社会广大劳动者的普遍公平和平等，也是可以接受的。
关于工资有三个值得注意的问题。一是关于劳动者的工资组成问题，多数用人单位在自己的财务中，将劳动者工资区分为基本工资、补助、津贴等不同项目，在支付经济补偿金时仅依据劳动者工资项目中的基本工资。这样的计算方法是有问题的。《香港雇佣条例》第2条规定，工资指付给雇员作为该雇员根据其雇佣合约与所做或将要做的工作有关的而能以金钱形式表示的所有报酬、收入、津贴、小费及服务费，不论其名称或计算方式，但不包括（a）由雇主提供的居所、教育、食物、燃料、灯火、医疗或用水的价值；（b）雇主自行负责为退休计划支付的供款；（c）交通补贴或任何交通特惠的价值；（d）雇员支付因其工作性质所招致的特别开销而须付给该雇员的款项；（da）根据第二A部付给的年终酬金或其部分；（e）于雇佣合约期满或终止时付给的酬金；或（f）属赏赠性质或仅由雇主酌情付给的每年花红或其部分。由此可见工资范围的宽泛。《意大利民法典》第2120条也规定：“除集体契约另行约定年工资总额的以外，在计算前款规定的待遇时，还应当包括劳动关系存续期间应当支付的全部款项。”[xxvii]根据我国劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条和《关于工资总额的规定》及其解释，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、记件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等，但不包括：单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用、劳动保护费用以及安给定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他收入。由此，工资应该是劳动者在正常情况下劳动所得的经常性收入，而不仅仅是基本工资。笔者认为在劳动合同法中应加以明确，保障劳动者在合同解除时得到足够的经济补偿金，防止用人单位通过做帐时单列“基本工资”一项，少付经济补偿金。
二是关于国有企业职工的工资问题。根据《国有企业富余职工安置规定》，企业因生产经营发生重大变化，对劳动合同制职工可以提前解除劳动合同，并按照其在本企业工作的年限，工龄每满一年，发给相当于本人一个月标准工资的补偿费。在我国，国有企业的职工，因为享受各种福利待遇，通常都获得较低的工资。如果以此为标准来计算其经济补偿金，则数额非常小，明显是不公平的。因此，在选择工资基数时，笔者建议以用人单位所在地设区的市级地方上年度职工月平均工资为标准。
三是物价上涨等因素对工资的影响问题。在计算补偿金总额时，有的国家还考虑到物价上涨等因素。如根据《意大利民法典》第2120条“终止劳动关系的规定”：“除每年应当计入的工资额以外，本条第1款规定的待遇在年度待遇总额的基础上于每年的12月31日按照固定比例增加1.5%，再增加中央统计局根据职工家庭本年度与上一年度12月份相比的消费情况公布的物价指数增幅的75%。”这一规定非常合理，对劳动者十分有利，只是计算起来麻烦一点而已。如此规定的一个原因在于，意大利在计算补偿金总额时，以劳动者工作当年取得的工资额为基数，分别计算每年可以获得的补偿，再将其相加得到最后的总数，然而随着时光流逝，当年所取得的工资，现在可能因通货膨胀而贬值，所以应依据一定的比例予以增加。我国在选取工资基数时，直接选用劳动合同解除前一段时间内的平均工资，距离解除合同的时间较近，所以无须考虑物价上涨等因素的影响，更为简便易行，有其合理之处，但不能有效地防止用人单位在解除劳动合同前将劳动者调到工资较低的工作岗位上从而少支付经济补偿金的规避法律行为。
二 、违约金问题研究
（一） 劳动合同违约金的性质
违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付，是由双方约定的在违约后一方向另一方支付的一笔金钱，是一种违约责任形式。违约金可分为赔偿性违约金与惩罚性违约金，赔偿性违约金主要是为了弥补一方违约后另一方所受到的损失，当事人在约定违约金时一般需要考虑可以预见到的实际损失，预定金额应当与实际损失大体相当，交付违约金后不再承担赔偿责任。惩罚性违约金是指对债务人的违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金，在设立时一般不考虑违约后可能造成的实际损失，甚至在没有损失的情况下也可以适用，它也不能替代损害赔偿。大陆法系国家一般承认违约金具有双重属性，英美法系国家则不承认惩罚性违约金。我国《合同法》第114条也对违约金作了规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金条款过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”通说认为该条规定的违约金为赔偿（补偿）性违约金，其数额应当与实际损失相当。
我国《劳动法》没有规定违约金，既没有将它作为劳动合同履行的担保或者违反劳动合同的责任形式，也没有禁止性规定。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第3条规定，“用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金”，这导致目前在我国实践中许多劳动合同都有违约金条款。违约金的约定主要有两种情形：一是在合同中约定具体的赔偿数额，少则几千，多则几万，甚至更多；二是按未履行合同的期限来计算，如未履行一年的，赔偿一万元。在实践中，一些无固定期限的劳动合同就按劳动者的退休年限来计算合同期，其结果使违约金的赔偿额可能高达数十万元，甚至可能超出劳动者在用人单位工作年限内获得的劳动报酬，具有很大的惩罚性，对劳动者极不公平。
江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省内河交通管理条例》的决定
江苏省人大常委会
江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省内河交通管理条例》的决定
（2003年6月24日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 2003年6月24日江苏省人民代表大会常务委员会公告第17号公布）
江苏省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议决定对《江苏省内河交通管理条例》作如下修改：
一、将第二十三条修改为：“船舶、码头、趸船储存、装卸危险货物以及船舶运输危险货物，必须遵守国家和省有关危险物品安全管理的规定。
“在航道、航道沿岸设置水上加油站点，必须经设区的市交通部门批准。”
二、将第二十九条第二款修改为：“禁止在干线航道上设置寄泊站（区）、固定渔具、拦河网具和种植水生物、围河养殖。在其他通航水域内设置固定渔具、拦河网具，种植水生物、围河养殖的，不得降低航道技术等级标准和妨碍船舶航行以及影响蓄水行洪，并应当经交通、水利部门批准。”
本决定自2003年7月10日起施行。
《江苏省内河交通管理条例》根据本决定作相应修改，重新公布。
附：江苏省内河交通管理条例（2003年修正本）
（1995年8月11日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 根据2003年6月24日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议《关于修改〈江苏省内河交通管理条例〉的决定》修正）
第一章 总则
第一条 为了加强内河交通管理，保障安全、畅通，提高运输效益，发挥内河运输在国民经济发展中的重要作用，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事与内河交通有关活动的单位和个人，必须遵守本条例。
第三条 地方各级人民政府应当将内河交通建设纳入国民经济和社会发展计划，统筹安排，合理规划，鼓励、支持发展内河交通事业。
第四条 县级以上地方人民政府交通行政部门（以下简称交通部门）是内河交通管理的主管机关，交通部门的航道管理、港航监督、船舶检验、运输管理机构依法具体负责内河交通管理工作。
县级以上地方人民政府其他有关部门，应当依照法律、法规规定的职责，配合交通部门做好内河交通管理工作。
第五条 交通部门应当依法履行职责，加强内河交通基础设施的建设、养护和内河交通安全、秩序、运输市场的监督管理，创造良好的通航条件，培育统一、开放、竞争、有序的运输市场，维护运输单位和个人的合法权益。
交通部门工作人员应当遵守法纪，依法行政，文明执法。
第六条 船舶、排筏、设施（包括航道设施、与通航有关的设施，下同）的所有人和经营人以及运输服务企业应当按照国家和省人民政府的规定缴纳交通规费，并依法纳税。除国家和省人民政府规定的收费项目外，任何单位和个人不得收取其他费用。
船舶、排筏、设施、货物及其所有人、经营人和作业人员应当接受有关部门依法进行的检查。除交通部门依法查处严重违章，海关缉私，公安、工商部门依法查处违法犯罪行为外，任何单位和个人不得拦截检查正常航行的船舶。
第二章 航道建设、养护和管理
第七条 交通部门应当根据内河通航标准、防洪标准和航运发展需要，划定航道技术等级，并按照规定报经批准。
航道技术等级是航道管理和确定航道、设施建设标准的依据。
第八条 航道建设资金可以采取政府投资、社会集资、引进外资、贷款等方式筹集。对利用集资、贷款、外资修建的航道、船闸，经省人民政府批准，可以向过往船舶、排筏收取专项费用，用于偿还集资和贷款。
航道、航道设施的建设应当符合航道技术等级标准、防洪标准和国家基本建设程序等有关规定。
第九条 新建船闸等过船设施，实行谁投资、谁受益。对通过能力严重不适应需要的，交通、水利部门应当筹集资金加快改建、扩建。
船闸等过船设施的管理单位应当加强管理，改善服务，简化手续，使船闸等过船设施满负荷运行，提高通过能力，缩短过闸时间。
第十条 交通部门应当加强对航道、航道设施的监测和养护，保持良好的技术状态，适时发布航道变迁、航标移动、航道尺度和航道、船闸施工作业的航道通告。
航道、航道设施养护应当规定期限，并采取措施，保证船舶、排筏通行。
在通航水域进行正常的养护作业，包括勘测、疏浚、抛泥、吹填、清障、扫床、维修航道设施和设置航标等，任何单位和个人不得非法干涉、阻挠、索取费用。
第十一条 兴建临河、跨河、过河等与通航有关的设施应当符合航道技术等级标准和防洪标准，并事先经交通、水利部门批准；涉及城市防洪排涝、堤防安全的，还应当经城建部门批准。
第十二条 兴建水工程以及与通航有关的设施，降低航道技术等级标准的，建设单位应当采取补救措施；危及航道设施安全的，应当予以纠正；损坏航道设施的，应当予以补偿或者修复。造成航道临时或者永久改道的，其改道费用由建设单位承担。
兴建、维修水工程以及与通航有关的设施，必须按照航道技术等级标准及时清除围埝、残桩、沉箱、废墩等施工遗留物。
第十三条 在航道、航道边坡、边坡外侧十米以及航标周围二十米的范围内，禁止设置影响助航、导航、交通安全的标志、标牌和其他设施。
第十四条 与通航有关的营业性疏浚、清障、打捞作业，其疏浚、清障的范围和疏浚物的弃置地点，应当经交通、水利部门核准。
第十五条 通航河流上桥梁年久失修、妨碍通航或者危及航行安全需要修复或者改建的，除特殊情况由当地政府协调解决外，属于交通部门管理的，由交通部门负责；属于铁路、城建、企业等专用的，由所属单位负责；属于农用桥或者人行桥的，由所在县（市）、乡（镇）、村负责；因交通、水利发展需要改建或者拆除的，由交通、水利部门负责。
第十六条 在通航河段上或者其上游兴建水利控制工程或者引走水源，建设单位应当保证航道和船闸所需的通航流量。特殊情况下因控制水源或者大量引水影响通航时，水利、交通部门应当采取相应的措施，必要时报同级人民政府协调解决。
第十七条 因生产排放、装卸作业造成航道淤浅的，由责任单位或者责任人负责疏浚。
第十八条 任何单位和个人不得侵占、损坏航道以及航道设施。
禁止向航道内倾倒垃圾、泥砂，弃置沉船、沉物，在航道边坡、坡肩挖土、取土、耕种；禁止侵占航道建造临河设施，在船闸引航道内建造码头、设置堆场。
第三章 交通安全管理
第十九条 船舶、排筏、设施及其人员应当持有合法有效的航行、作业证书和证件，航行、停泊、作业必须遵守有关法律、法规以及交通管制、交通安全标志的规定；船舶、排筏进出港口，应当在交通部门办理签证。
严禁无船名、无船籍港、无船舶证书的船舶（以下简称无证船舶）航行、作业。
第二十条 船舶应当按照规定标明船舶名称、船籍港和载重线标记。
一艘船舶只准使用一个名称，船舶的名称由船籍港交通部门核定。
第二十一条 船舶所有权的取得、转让和消灭，应当按照规定办理登记手续。
船舶交易应当接受交通部门的监督管理，无合格证件的船舶不得进行交易。
第二十二条 渡口的设置、迁移、撤销，渡运码头、渡船、渡工和渡运的管理，必须遵守国家和省有关渡口管理规定。
交通部门应当加强对渡口的安全监督检查。公安部门应当负责维护渡口的治安秩序，依法处理扰乱渡运秩序、危害渡运安全的违法行为。
交通渡口的主管部门、乡镇渡口所在地的乡镇人民政府、内部渡口的办渡单位，对渡口的安全负直接领导和管理责任。
第二十三条 船舶、码头、趸船储存、装卸危险货物以及船舶运输危险货物，必须遵守国家和省有关危险物品安全管理的规定。
在航道、航道沿岸设置水上加油站点，必须经设区的市交通部门批准。
第二十四条 船舶应当以保障自身安全和不危及其他船舶、排筏、设施、堤防安全的速度航行，不得违反航速限制。船舶、排筏停泊和作业应当按照规定配备值班人员，不得妨碍其他船舶的正常航行和危及设施、堤防安全，不得停泊在涵闸站警戒区内。
过船设施的管理单位应当制定安全操作规程，并严格执行。
禁止船舶超载、超航区航行，禁止非载客船舶载客和客船、渡船载客时装运危险货物。
第二十五条 船舶在航行、停泊、作业过程中应当采取有效措施，防止污染水体，并不得停泊在水源取水口的禁泊区内。船舶航行产生的噪声不得超过国家和省规定的量值。船舶发生交通事故，可能造成水体污染的，应当及时报告当地环保部门。交通部门应当加强对船舶污染的监督管理。
第二十六条 托运人不得委托无证船舶装运货物，不得委托船舶装运不适装的货物。货运代理人、装卸部门不得为无证船舶承揽和装载货物，不得为船舶承揽和装载不适航、不适装的货物。过船设施的管理单位不得为无证船舶提供过船服务。
第二十七条 交通部门应当加强对船舶、船用产品质量的监督管理。船舶修造、船用产品生产单位和个人应当对所修造的船舶、船用产品的质量负责；未经检验或者检验不合格的不得出厂。
第二十八条 交通部门应当根据辖区交通的具体情况，设置交通安全标志，对特殊水域可以实行交通管制。
交通管制区的划定与调整，应当经同级人民政府同意，报省交通部门批准。
第二十九条 禁止在航道上设置妨碍交通秩序、影响交通安全、过水能力的拦河设施。
禁止在干线航道上设置寄泊站（区）、固定渔具、拦河网具和种植水生物、围河养殖。在其他通航水域内设置固定渔具、拦河网具，种植水生物、围河养殖的，不得降低航道技术等级标准和妨碍船舶航行以及影响蓄水行洪，并应当经交通、水利部门批准。
第三十条 沉没在通航水域内的船舶和有碍交通安全、畅通的物体，其所有人或者经营人必须按照规定设置标志，及时报告交通部门，并在限定的时间内清除。逾期不清除的，可以依法强制清除。清除费用和损失由沉船、沉物的所有人或者经营人承担。
第三十一条 船舶、排筏对交通安全、畅通造成严重危害的，交通部门可以采取卸载、拖出特定区域、解除动力、冲滩、破坏性打捞等必要措施紧急处置，费用和损失由船舶、排筏的所有人或者经营人承担；对无证船舶应当扣留查处。
第三十二条 设置禁航区，进行有碍交通安全、畅通的水上水下施工和体育竞赛，以及其他作业、活动，应当按照规定事先报经交通部门批准，并由交通部门发布航行通告或者航行警告。大型文娱体育活动还应当按照规定报所在地公安部门批准。
水利部门进行行洪、泄洪、翻水等作业影响船舶、排筏、设施安全的，应当事先告知交通部门，并协助交通部门采取有效措施保证交通安全。
第四章 运输管理
第三十三条 设立运输企业、运输服务企业（联运企业除外）以及其他单位和个人从事营业性运输，应当经交通部门批准，并向工商行政管理机关申请登记，经核准后，方可经营。
第三十四条 交通部门应当根据社会运力运量综合平衡情况和有关规定，制定船舶发展规划，对运力结构进行调控，鼓励技术先进、与航道通过能力相适应的船舶的发展，限制高能耗、污染重、技术落后以及与航道通过能力不相适应的船舶的发展。
第三十五条 交通部门应当加强对港口、码头等货物集散地的管理，及时掌握货物的流量、流向，建立运输信息网络，引导货主和运输单位、个人组织合理运输。
交通部门和运输单位、个人应当为货主提供优质服务，维护货主合法权益。
第三十六条 营业性客运、旅游航线，应当经交通部门批准。经批准的航线、停靠站点、班次不得自行取消、转让或者随意减少。需要取消或者变更的，应当经原批准机关批准，并在沿线各客运站点发布公告一个月后，方可取消或者变更。
第三十七条 货物运输单位和个人在核准的经营范围内，可以自行组织货物运输。任何单位和个人不得实行地区或者部门封锁，垄断货源。
承、托运双方应当按照规定签订运输合同。
对军事、抢险救灾物资，交通部门可以指令辖区内的船舶承运，有关单位和个人必须服从。
第三十八条 运输服务企业应当在核准的范围内从事经营，不得强行代办服务。由于运输服务企业过错造成委托方损失的，应当负责赔偿。
第三十九条 运输单位和个人以及运输服务企业应当按照国家和省规定计收运杂费用，使用规定的票据。
第五章 法律责任
第四十条 违反本条例有下列行为之一的，由交通部门予以处罚；国家法律、法规已有规定由有关部门处罚的，从其规定：
（一）违反第六条规定偷漏交通规费的，责令其补缴，并可以按照国家和省人民政府规定处以罚款；对拒缴、抗缴的，并可以扣留船舶证书，直至滞留船舶。
（二）违反第十一条、第十二条第二款、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十九条规定的，责令其改正，恢复原状，限期清除违章设施、障碍物、施工遗留物；对拒不清除的，采取强制措施予以清除，清除费用由违章单位或者个人承担，并可以处以五千元以下的罚款；对损坏航道、航道设施的船舶，除责令赔偿损失外，还可以扣留船舶证书。
（三）违反交通管制规定造成交通严重堵塞的，可以处以一万元以下的罚款。
（四）违反第二十三条第二款、第二十六条规定的，责令其改正，并可以处以五千元以下的罚款。
（五）违反第二十一条第二款、第二十七条规定的，责令其改正，没收违法所得，并可以处以二万元以下的罚款。
交通部门工作人员执行公务应当有两人以上，并必须出示执法证件；实施罚没处罚时必须使用省财政部门监制的票据，罚没收入上交同级财政。
第四十一条 违反本条例规定，属于水利、公安、物价、工商等部门职责范围内的，分别由上述有关部门依照有关法律、法规予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第四十二条 执法部门及其工作人员违反规定检查、收费、罚款，玩忽职守、以权谋私、徇私舞弊的，根据情节轻重，给予批评教育、行政处分；构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任。
第四十三条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依照有关法律、法规的规定申请复议或者向人民法院起诉，逾期不申请复议或者起诉，又不执行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第六章 附则
第四十四条 本省境内长江航运的交通管理依照国家法律、法规的规定执行。
渔业船舶的登记、检验、渔业船舶船员的管理和渔政管理，由省渔业主管部门负责。
第四十五条 本条例自公布之日起施行。
