劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同、竞业限制协议?
—劳务派遣两个重点问题的讨论
孙斌
本文要讨论的两个重要问题是否能实施，笔者认为均与劳务派遣员工所从事的工作岗位有密切联系。
根据《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”
由于《劳动合同法实施条例》没有对临时性、辅助性、替代性工作岗位作出具体规定，在现阶段只能从以下三个非正式的解释对“三性”工作岗位作出初步认定：
（一）中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）
第三十八条 用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。
（二）2007年12月全国人大法工委给原劳动部答复
所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。
（三）劳动合同起草小组《劳动合同法问答》（法律出版社2007年版）
临时性通常是指季节性、周期性或者非用工单位长期设立的工作岗位。辅助性通常是指非用工单位主营所必需的关键的、重要的岗位。替代性通常是指职工培训、休假以及一段时间不能履行职责，由其暂时替代上岗的工作岗位。
1、劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同的讨论
对“三性”工作岗位有了初步了解，下一步就有必要了解为什么《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。
笔者认为其主要原因有二个：
一、立法机关认为：可以防止用工单位与劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同，侵害被派遣劳动者的就业稳定权益。
二、更重要的是为了维护现阶段大量使用劳务派遣员工的国有企业、外资企业的利益，给予这些企业更多调整合法用工的时间。
立法机关在颁布《劳动合同法》之前，应该初步确定了对“三性”工作岗位进行立法解释的时间。笔者认为这一时间最早应该在劳动合同法实施后的3年10个月至11个月之间（即2011年10月至11月期间）。
为什么要确定这一时间段？这是由于劳动合同法对劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同没有专门条款进行规定，在《劳动合同法》颁布后劳务派遣员工具备要求签订无固定期限劳动合同的时间应当在连续签订二次的劳动合同到期后（如二次签订的劳动合同均为二年）。
根据《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》（劳部发【1997】106号）第五条规定：“劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向，并及时办理有关手续。”即在2011年11月1日起劳务派遣员工就有权要求与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同。
到时可能有关部门已对“三性”工作岗位作出解释，或者有关部门还没有对“三性”工作岗位作出解释，劳务派遣员工将有权要求劳务派遣单位与其签订无固定期限劳动合同。如果认可双方签订无固定期限劳动合同，也同时认可违法用工的继续存在。如果劳务派遣单位不同意与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同，双方发生争议又不能协商解决而形成集团诉讼时，还是需要有关部门对有关问题作出解释后解决纠纷。
笔者认为《劳动合同法》虽然在劳务派遣章节没有对劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出规定，但立法机关在条文规定上已经巧妙地采用排他方式确定了劳务派遣单位不能与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同。
要特别指出的是：如果立法机关对“三性”工作岗位作出立法解释，必然要同时对劳务派遣单位与劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出立法解释。这是由于二者之间存在密切的联系，也为立法机关迟迟不愿对“三性”工作岗位作出立法解释的原因之一。
为什么劳务派遣单位与劳务派遣不能签订无固定期限劳动合同？这是由劳务派遣“三性”工作岗位的性质所决定，双方的用工时间只能是短期的，《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上劳动合同本身在立法上存在对劳务派遣性质认定上的错误。
如果劳务派遣单位与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同，除非是长期违法用工，如果按照“三性”工作岗位安排劳务派遣员工，就解除劳动合同给予经济补偿上95%以上劳务派遣单位将无力承担责任：
举例：
某劳务派遣单位要在３月内解除与５０名平均工作年限１５年劳务派遣员工劳动合同，劳务派遣员工前12月平均月工资为1500元，劳务派遣员工在最后一个用工单位工作年限为１年。在一般情况下要支付给劳务派遣员工的经济补偿总额为112.5万元（不含代通知金），其中应由劳务派遣单位支付的经济补偿为105万元（50人*1500元*14月），按劳务派遣协议由用工单位支付的经济补偿为7.5万元（50人*1500元*1月），如果劳务派遣单位无力支付经济补偿(即使前期终止劳务派遣协议时，前几个用工单位已支付劳务派遣单位相应的数额不同的经济补偿)，将由谁承担经济补偿？
笔者认为：其结果将由最后与劳务派遣员工发生１年用工关系的用工单位承担全部（或者大部分）责任，而劳务派遣单位因无力支付巨额经济补偿只能宣布破产逃避责任，作为用工单位在承担责任后也会接受教训，今后将不再使用劳务派遣员工。
2、劳务派遣员工是否签订竞业限制协议的讨论
劳务派遣员工是否能与劳务派遣单位或者用工单位签订竞业限制协议？笔者认为这一问题首先在立法上存在障碍。作为签订竞业限制协议的双方应当存在劳动关系，而主动要求与劳务派遣员工签订竞业限制协议不是劳务派遣单位而是用工单位，但双方之间只是特定的劳务派遣关系，不具备签订竞业限制协议的主体资格。
其次即使劳务派遣单位要求与劳务派遣员工签订竞业限制协议，由于受劳务派遣单位经营范围的影响，双方无法在竞业限制协议中对竞业限制的范围进行确定，也不能将用工单位想约束的竞业限制范围视为劳务派遣单位经营范围。
第三劳务派遣员工从事的“三性”工作岗位也决定了劳务派遣员工接触到用工单位核心商业秘密的概率比较小。如果不是现阶段违法使用劳务派遣员工，一些用工单位的关键岗位也不可能由劳务派遣员工去任职。因而不能从违法使用劳务派遣员工的角度去讨论签订竞业限制协议可行性，而应当从合法使用劳务派遣员工的角度探讨实施竞业限制协议可行性。
综上所述笔者认为：由于劳务派遣“三性”工作岗位决定了劳务派遣员工工作性质是短期用工，不适用长期用工、劳务派遣单位自身的经济能力、劳务派遣员工与用工单位不存在直接劳动关系的特征等决定了劳务派遣单位与劳务派遣员工不能签订无固定期限劳动合同，不能签订竞业限制协议；用工单位也不能与劳务派遣员工竞业限制协议。
作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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昆明市人民政府办公厅关于印发危险化学品事故应急预案的通知
云南省昆明市人民政府办公厅
昆明市人民政府办公厅关于印发危险化学品事故应急预案的通知
昆政办〔2007〕63号
各县（市）、区人民政府，市政府各委、办、局，三个开发（度假）区管委会，呈贡新城管委会，昆明空港经济区管委会：
《昆明市危险化学品事故应急预案》已经市政府同意，现印发给你们，请结合实际，认真贯彻实施。
二○○七年五月十七日
昆明市危险化学品事故应急预案
1 总则
1.1 编制目的
1.2 编制依据
1.3 工作原则
1.4 适用范围
1.5 启动标准
2 组织机构及职责
2.1 组织机构
2.1.1 成立市危险化学品事故应急救援指挥部
2.1.2 成立现场指挥部
2.2 工作职责
2.2.1 指挥部职责
2.2.2成员单位职责
3 现场救援专业组的建立及职责
4 应急救援程序
4.1 事故报告与报警
4.2 危险化学品事故现场区域划分
4.3 危险化学品事故类别及处置措施
4.3.1 危险化学品泄漏事故处置措施
4.3.2 危险化学品火灾事故处置措施
4.4 在不同危险化学品事故区域应采取的具体应对措施
5 附则
6 附件
1 总则
1.1 编制目的
加强对危险化学品事故的有效控制，最大限度地降低事故危害程度，保障人民生命、财产安全，保护环境，维护社会稳定。
1.2 编制依据
根据《中华人民共和国安全生产法》、《危险化学品安全管理条例》、《昆明市突发公共事件总体应急预案》、《昆明市特大安全生产事故应急救援处置预案》，结合我市实际，制定本预案。
1.3 工作原则
以“三个代表”重要思想为指导，体现以人为本，真正将“安全第一，预防为主，综合治理”方针落到实处。一旦发生危险化学品事故，能以最快的速度、最大的效能，有序地实施救援，最大限度减少人员伤亡和财产损失，把事故危害降到最低点，维护全市安全和社会稳定。危险化学品事故应急救援原则：坚持生命救助第一、快速反应、统一指挥、分级负责、单位自救与社会救援相结合。
1.4 适用范围
在我市辖区内发生的各类重特大危险化学品事故。
1.5 启动标准
在我市辖区内发生的各类危险化学品事故，有下列情况之一应当启动本预案：
（1）发生一次死亡（含失踪）3人以上、10人以下的危险化学品事故；
（2）危险化学品由于泄漏、火灾、爆炸等各种原因造成或可能造成较多人员急性中毒、伤害或死亡等人身伤害和财产损失及其他对社会有较大危害的危险化学品事故；
（3）其他性质特别严重，产生重大影响的危险化学品事故。
2 组织机构及职责
2.1 组织机构
2.1.1 成立市危险化学品事故应急救援指挥部
总指挥：分管安全生产工作的副市长；
副总指挥：市政府分管安全生产的副秘书长、市安监局、市公安局、市公安消防支队和驻昆防化部队负责人；
成员单位：市政府办公厅、市安监局、市公安局、市公安消防支队、市总工会、市卫生局、市财政局、市交通局、市质监局、市环保局、市气象局、市民政局、市国资委、市建设局、市市政公用局、市工商局、市化工建材行业协会、市商务局、市监察局、市新闻办、有关县（市）区政府、乡镇人民政府、街道办事处、驻昆防化部队等。
2.1.2 成立现场指挥部
在处置重特大危险化学品事故时，市应急指挥部在现场设立现场指挥部。
现场指挥部指挥长：市政府分管安全监管的副市长或副市长指定的人员;
现场指挥部成员：事发地县（市）区政府主要领导、县（市）区有关部门责任人、应急队伍负责人等组成。
2.2 工作职责
2.2.1 指挥部职责
指挥部负责组织实施全市危险化学品事故应急救援工作。
（1）危险化学品事故发生后，根据《昆明市突发公共事件应急预案》（九.预案启动）启动本预案，总指挥或总指挥委托副总指挥赶赴事故现场进行现场指挥，成立现场指挥部，拟定现场救援方案，组织现场抢救;
（2）发生危险化学品重特大事故时，由指挥部发布和解除应急救援令（信号），组织指挥救援队伍实施救援行动，向上级汇报和向社会媒体通报事故情况，必要时向有关单位发出救援请求，组织事故调查，总结应急救援经验教训;
（3）负责组织全市危险化学品事故应急救援演练，监督指导各部门、各县（市）区危险化学品应急演练及救援工作。
现场指挥部职责
以抢救受灾人员生命、控制事态扩大为第一目标，按照本应急预案和现场实际情况，负责受灾人员抢救和抢险救灾工作；向上级汇报和向社会媒体通报事故情况，必要时向有关单位发出救援请求；组织事故调查，总结应急救援经验教训。
2.2.2 成员单位职责
（1）市政府办公厅：承接危险化学品事故报告；请示总指挥启动应急预案；通知指挥部成员单位立即赶赴事故现场；协调各成员单位的抢险救援工作；及时向省政府和市委、市政府报告事故和抢险救援进展情况；落实省政府和市委、市政府领导同志关于事故抢险救援的指示和批示。
（2）市安监局：负责市危险化学品事故应急救援指挥部的日常工作。监督、检查、指导各县（市）区政府和各危险化学品从业单位制定危险化学品应急预案和建立应急救援体系；组织全市应急救援模拟演习；负责建立应急救援专家组，组织专家开展应急救援咨询服务工作；组织开展危险化学品事故调查处理。
（3）市公安局：负责制定人员疏散和事故现场警戒预案。组织事故可能危及区域内的人员疏散撤离，对人员撤离区域进行治安管理；对事故现场区域周边道路的交通管制工作，禁止无关车辆进入危险区域，保障救援道路的畅通。参与事故调查处理。
（4）市公安消防支队：负责制定公安消防部队危险化学品事故处置预案。负责事故现场的侦检、警戒、救护、控险、灭火、堵漏、输转、洗消、清理等任务。
（5）市卫生局：负责制定受伤人员治疗与救护应急预案。确定受伤人员专业治疗与救护定点医院，培训相应医护人员；指导定点医院储备相应的医疗器材和急救药品；负责事故现场调配医务人员、医疗器材、急救药品，组织现场救护及伤员转移。负责统计伤亡人员情况。
（6）市财政局：负责做好危险化学品事故应急所需资金的财政预算。负责事故应急救援资金的保障。
（7）市环保局：负责组织危险化学品污染事故监测，及时测定事故现场危害物质的成分及可能影响区域的浓度。对可能存在较长时间环境影响的区域发出警告，提出控制措施并进行监测；事故得到控制后指导现场遗留危险物质对环境产生污染的消除。负责调查重大危险化学品污染事故和生态破坏事件。
（8）市交通局：负责指定抢险运输单位。负责监督抢险车辆的保养，驾驶人员的培训，负责组织事故现场抢险物资和抢险人员的运送。
（9）市质监局：负责组织对事故所涉及的特种设备的检测、认定，组织专家对事故现场压力容器、压力管道等特种设备的处置提出建议和意见，负责压力容器、压力管道等特种设备事故的调查处理。
（10）市总工会：负责维护在危险化学品事故中受害群众的合法权益，配合有关部门做好现场救护、善后处理工作，参与事故调查。
（11）市监察局：参与事故调查处理。
（12）市工商局：负责监督管理危险化学品市场经营活动，依法查处违法行为。
（13）市气象局：负责气象资讯报告并提供相应的技术保障，为事故现场提供风向、风速、温度、气压、湿度、雨量等气象资料，组织专业队伍，预测预报火势蔓延、有毒气体扩散的方向、速度和范围等。
（14）市民政局：负责组织抢险器材和物资的调配，转移安置受灾群众，实施灾害生活救助。
（15）市国资委、市建设局、市市政公用局、市化工建材行业协会、市商务局：负责制定本部门事故抢险预案，参与组织、协调专家组、抢险设备和器材，并参与抢险。
（16）市新闻办：负责组织、协调事故新闻的发布。
（17）有关县（市）区政府、乡镇人民政府、街道办事处：负责制定人员疏散预案。动员、组织事故可能危及区域内的人员疏散撤离，对人员撤离地进行全面管理。
（18）驻昆防化部队：根据救援工作要求，组织部队参加现场救援等工作。
3 现场救援专业组的建立及职责
市危险化学品应急救援指挥部根据事故实际情况，成立下列救援专业组：
（1）现场处置组：负责事故现场的侦检、警戒、救护、控险、灭火、堵漏、输转、洗消、清理等任务。该组由市公安消防支队、企业义务消防抢险队伍组成（必要情况下请驻昆防化部队参加），具体工作由市公安消防支队负责牵头和协调。
（2）伤员抢救组：负责在现场附近的安全区域内设立临时医疗救护点，对受伤人员进行紧急救治并护送重伤人员至医院进一步治疗。该组由市卫生局组织具有相应能力的医院组成。医疗机构应根据伤害和中毒的特点实施抢救，具体工作由市卫生局负责。
（3）安全疏散组：负责对现场及周围人员进行防护指导、人员疏散及周围物资转移等工作。由市公安局、事故单位安全保卫人员和当地政府有关部门组成，具体工作由市公安局负责。
（4）安全警戒组：负责布置安全警戒，禁止无关人员和车辆进入危险区域，在人员疏散区域进行治安巡逻。该组由市公安局、当地政府和事故单位组成，具体工作由市公安局负责。
（5）抢险设备、物资供应组：负责组织抢险设备、器材和物资的供应，组织抢险设备器材进场，组织车辆运送抢险物资。负责搭建现场指挥部帐篷，为救援抢险人员提供后勤保障，协调指导转移群众和实施灾害生活救助。由市民政局、市交通局、市国资委、市建设局、市市政公用局、市化工建材行业协会、市商务局等部门组成，按职能负责抢险设备、物资供应。具体工作由市民政局负责。
（6）环境监测组：负责对大气、水体、土壤等进行环境即时监测，确定危险物质的成分及浓度，确定污染区域范围，提出应急疏散方案，对事故造成的环境影响进行评估，制定环境修复方案并组织实施。该组由环境监测及化学品检测机构组成，具体工作由市环保局负责。
（7）气象监测组：负责对气象进行适时监测。为事故现场提供风向、风速、温度、气压、湿度、雨量等气象资料，具体工作由市气象局负责。
（8）专家咨询组：负责对事故应急救援提出应急救援方案和安全措施，为现场指挥救援工作提供技术指导。该组由市安监局、市质监局、市公安消防支队、市环保局、市化工建材行业协会和有关专家组成，具体工作由市安监局负责。
4 应急救援程序
4.1 事故报告与报警
（1）发生危险化学品事故，单位主要负责人应当按照本单位制定的应急救援预案，组织应急处置，并立即报告当地政府、安监、公安、消防、环境保护、质监、卫生和气象等部门，各部门接到报告后要立即赶赴事故现场。
（2）县（市）区人民政府接到事故报告后，立即按照本县（市）区的危险化学品事故应急救援预案，做好指挥、领导工作。县（市）区安全生产监督管理局和公安、消防、卫生、环境保护等有关部门，按照当地应急救援预案要求组织实施救援，不得拖延、推诿。县（市）区政府及其有关部门应当立即采取必要措施，减少事故损失，防止事故蔓延、扩大。
（3）县（市）区政府确定危险化学品事故不能很快得到有效控制或已造成重大人员伤亡时，应立即向市政府办公厅报告，请求市危险化学品应急救援指挥部给予支援。指挥部各成员单位接到通知后立即赶赴事故现场，开展救援工作。市政府确定危险化学品事故不能很快得到有效控制或已造成重大人员伤亡时，立即向省政府办公厅报告，请求省危险化学品应急救援指挥部给予支援。
4.2 危险化学品事故现场区域划分
危险化学品事故根据危害范围分为3个区域：
（1）事故中心区域：中心区域即距事故现场0～500m的区域。此区域危险化学品浓度指标高，有危险化学品扩散，并伴有爆炸、火灾发生，建筑物设施及设备损坏，人员急性中毒。
（2）事故波及区域：事故波及区域即距事故现场500～1000m的区域。该区域空气中危险化学品浓度较高，作用时间较长，有可能发生人员或物品的伤害或损坏。
（3）受影响区域：受影响区域是指事故波及区外可能受影响的区域，该区域可能有从中心区和波及区扩散的小剂量危险化学品危害。
4.3 危险化学品事故类别及处置措施
危险化学品事故主要有泄漏、火灾（爆炸）两大类。其中，泄漏分为液体泄漏和气体泄漏，火灾分为固体火灾、液体火灾和气体火灾。主要原因又分为人为操作失误、设备缺陷和自然灾害等不可抗拒因素。针对事故不同类型，采取不同的处置措施。其中主要措施包括：控制、灭火、点火、隔绝、堵漏、拦截、稀释、中和、覆盖、泄压、转移、收集等。
4.3.1 危险化学品泄漏事故处置措施
（1）进入泄漏现场进行处理时，应注意安全防护
进入现场救援人员必须配备必要的个人防护器具。
如果泄漏物是易燃易爆的，事故中心区应严禁火种、切断电源、禁止车辆进入、立即在边界设置警戒线根据事故情况和事故发展，确定事故波及区人员的撤离。
如果泄漏物是有毒的，应使用专用防护服、隔绝式空气面具。为了在现场上能正确使用和适应，平时应进行严格的适应性训练。立即在事故中心区边界设置警戒线。根据事故情况和事故发展，确定事故波及区人员的撤离。
应急处理时严禁单独行动，要有监护人，必要时用水枪、水炮掩护。
（2）泄漏源控制
关闭阀门、停止作业或改变工艺流程、物料走副线、局部停车、打循环、减负荷运行等。
堵漏。采用合适的材料和技术手段堵住泄漏处。
（3）泄漏物处理
围堤堵截：筑堤堵截泄漏液体或者引流到安全地点。贮罐区发生液体泄漏时，要及时关闭雨水阀，防止物料沿明沟外流。
稀释与覆盖：向有害物蒸气云喷射雾状水，加速气体向高空扩散。对于可燃物，也可以在现场施放大量水
破坏燃烧条件：对于液体泄漏，为降低物料向大气中的蒸发速度，可用泡沫或其他覆盖物品覆盖外泄的物料，在其表面形成覆盖层，抑制其蒸发。
收容（集）：对于大型泄漏，可选择用隔膜泵将泄漏出的物料抽入容器内或槽车内；当泄漏量小时，可用沙子、吸附材料、中和材料等吸收中和。
废弃物处置：将收集的泄漏物运至废物处理场所处置。用消防水冲洗剩下的少量物料，冲洗水排入污水系统处理。
4.3.2 危险化学品火灾事故处置措施
（1）先控制，后消灭
针对危险化学品火灾的火势发展蔓延快和燃烧面积大的特点，积极采取统一指挥、以快制快；堵截火势、防止蔓延；重点突破、排除险情；分割包围、速战速决的灭火战术。
（2）扑救人员应占领上风或侧风阵地
进行火情侦察、火灾扑救、火场疏散人员应有针对性地采取自我防护措施。如佩戴防护面具，穿戴专用防护服等。
应迅速查明燃烧范围、燃烧物品及其周围物品的品名和主要危险特性、火势蔓延的主要途径，燃烧的危险化学品及燃烧产物是否有毒。
（3）正确选择最适合的灭火剂和灭火方法
火势较大时，应先堵截火势蔓延，控制燃烧范围，然后逐步扑灭火势。
对有可能发生爆炸、爆裂、喷溅等特别危险需紧急撤退的情况，应按照统一的撤退信号和撤退方法及时撤退。（撤退信号应格外醒目，能使现场所有人员都看到或听到，并应经常演练）。
（4）消灭余火
火灾扑灭后，仍然要派人监护现场，消灭余火。起火单位应当保护现场，接受事故调查，协助公安消防监督部门和上级安全生产监督管理部门调查火灾原因，核定火灾损失，查明火灾责任，未经公安监督部门和上级安全生产监督管理部门的同意，不得擅自清理火灾现场。
4.4 在不同危险化学品事故区域应采取的具体应对措施
（1）事故中心区域。事故中心区的救援人员需要全身防护，并佩戴隔绝式面具。救援工作包括切断事故源、抢救伤员、保护和转移其它危险化学品、清除渗漏液态毒物、进行局部的空间洗消及封闭现场等。非抢险人员撤离到中心区域以外后应清点人数，并进行登记。事故中心区域边界应有明显警戒标志。
（2）事故波及区域。该区域的救援工作主要是指导防护、监测污染情况，控制交通，组织排除滞留的危险化学品气体。视事故实际情况组织人员疏散转移。事故波及区域人员撤离到该区域以外后应清点人数，并进行登记。事故波及区域边界应有明显警戒标志。
（3）受影响区域。该区救援工作重点放在及时指导群众进行防护，对群众进行有关知识的宣传，稳定群众的思想情绪，做基本应急准备。
5 附则
（1）本应急预案管理单位为市安全生产监督管理局，每两年修订一次，必要时及时修订。
（2）市危险化学品应急救援指挥部各成员单位根据本预案制定实施方案。
6 附件
1.昆明市危险化学品事故应急预案流程图(略）
2.昆明市危险化学品事故应急预案小组联系方式（略）
3.昆明市安全生产危险化学品专家组名单（略）
