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刑事诉讼当事人取保候审权利保护之不足/王占洲

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 00:25:29  浏览:8820   来源:法律资料网
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刑事诉讼当事人取保候审权利保护之不足

王占洲 林苇
(贵州警官职业学院刑法教研室 贵州 贵阳550005)
(贵州警官职业学院民法教研室 贵州 贵阳550005)

摘要:取保候审不仅仅是强制措施,在特定情况下还是被羁押犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。但因取保候审的权利属性未受到重视,致使在取保候审制度中未建立起有效的权利保护机制,因而有必要对该项制度进一步研究和完善,以确保在刑事诉讼中公民取保候审权利的实现。
关键词:取保候审 社会危险性 自由裁量权 法律救济
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长期以来,刑事诉讼理论界对取保候审制度的研究,片面强调取保候审作为刑事诉讼强制措施的属性,而忽略了取保候审对于犯罪嫌疑人、被告人的重要意义——即在符合取保候审法定条件的情况下,取保候审对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人也是一项重要权利。从而导致在刑事诉讼立法和最高法、最高检、公安部的司法解释中,均偏重于规定司法机关在决定是否适用取保候审时所享有的权利以及被适用取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当承担的义务,对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审权利(以下简称“取保候审权利”)的保护性规定却很少,而且在这本就很少的保护性规定中还存在着一些内涵不明确的概念,使得在司法实践中被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候审权利基本得不到保护。大多数有过取保候审申请经验的人,都会发现在递交取
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作者简介:王占洲(1972—),男,贵州铜仁人,贵州警官职业学院刑法教研室讲师。林苇(1972—),女,贵州铜仁人,贵州警官职业学院民法教研室讲师。

保候审申请之后,所有的权利都已由司法机关掌握,申请人已无实际权利可言,除了被动地接受司法机关的决定之外,什么也不能做,因为作为一个非司法机关工作人员——你无法确定适用取保候审的确切标准是什么?确定社会危险性的标准是什么?如果认为否决取保候审的理由不合法应当怎么办?错误地否决取保候审申请会引发什么样的法律后果?等等。这些情况的存在,是刑事诉讼中“取保候审权利”未得到有效保护的重要表现。因而笔者认为,我国目前的取保候审制度在保护“取保候审权利”方面尚有缺陷,其不能保证公民在刑事诉讼中对该项制度所赋予权利的实现,因而有必要进行更深入地研究。以下笔者从实际操作的角度来探讨有关“取保候审权利”的几个问题。
一、取保候审的双重性质
取保候审作为刑事诉讼法所规定的、在刑事诉讼过程中由司法机关决定适用的一种强制措施,它当然是司法机关的权利之一,但问题在于它是否仅仅是司法机关的权利?之所以考虑这一问题是因为它直接关系到权利人所能够获得的司法保护,因为在我国的刑事诉讼中,取保候审并不单纯是司法机关对犯罪嫌疑人、被告人所采用的强制措施之一,对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人而言,在符合法定取保候审条件的情况下它还是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利。理由有:
(一)被羁押的犯罪嫌疑人、被告人享有取保候审的申请权。
取保候审的开始有两种情况,一种是因为司法机关的自主决定,另一种是因为被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、当事人委托的律师的申请。在第一种情况下,取保候审是司法机关主动对犯罪嫌疑人、被告人适用的强制措施之一,在刑事诉讼的过程中司法机关认为犯罪嫌疑人、被告人符合取保候审的条件时,无需申请就可以视情况自行决定对犯罪嫌疑人、被告人(包括被羁押的或者未被羁押的状态)适用该项强制措施,而且犯罪嫌疑人、被告人的态度并不能影响该项强制措施的适用,这时司法机关因掌握了是否自行适用取保候审的决定权而享有绝对的权威,犯罪嫌疑人、被告人只能被动的接受,在这种情况下取保候审对犯罪嫌疑人、被告人而言只是一种必须承担的义务;在第二种情况下,取保候审则是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人籍以改变被剥夺人身自由状况的一种合法方式(没有被采取任何强制措施的犯罪嫌疑人、被告人是不会主动向司法机关申请取保候审,尽管取保候审只是限制人身自由,但人的趋利避害的本性决不允许主动要求对自己的自由加以限制,因而在这里所谈及的申请取保候审或者获得取保候审的犯罪嫌疑人、被告人都只是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人)。在刑事诉讼过程中根据《刑事诉讼法》第52条、?
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(二)被羁押的犯罪嫌疑人、被告人享有在符合法定条件时获得取保候审的权利。
虽然在《刑事诉讼法》中并未明确规定在符合取保候审条件时获得取保候审是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的一项法定权利。但在《刑事诉讼法》兄苯庸娑?丝梢远员活垦旱姆缸锵右扇恕⒈桓嫒耸视萌”:蛏蟮奶跫??永砺凵隙?裕?热还娑ㄊ视萌”:蛏蟮奶跫??敲吹碧岢鋈”:蛏笊昵氲姆缸锵右扇恕⒈桓嫒朔?先”:蛏蟮奶跫?⑶夷芄惶岢霰Vと嘶蛘吣芄唤荒杀Vそ鹗保??拖碛谢竦萌”:蛏蟮娜ɡ?R蛭??
首先、《刑事诉讼法》规定了取保候审的申请权,通常情况下法定申请权的实现表现为以下两种权利的实现,即1、在符合法定条件时获得批准的权利;2、在未获批准时知悉不批准理由并同时获得司法救济的权利。
其次、在《刑事诉讼法》中对每一种强制措施都明确规定了各自的适用条件(尽管为司法机关保留了一定的自由裁量权),特别在限制人身自由的强制措施和剥夺人身自由的强制措施之间,规定了具体的界线,即“采取取保候审、监视居住是否足以防止发生社会危险性”。据此,对同一个犯罪嫌疑人、被告人,不可能既符合限制人身自由强制措施的适用条件同时又符合剥夺人身自由强制措施的适用条件;或者说当对一个犯罪嫌疑人、被告人可以适用取保候审时,他决不可能同时又符合拘留或逮捕的适用条件。
第三、强制措施的适用是可以随条件的变化而改变的。尽管强制措施同刑罚一样具体表现对人身自由的限制或剥夺,但两者有明显区别,刑罚的依据是具体的犯罪行为——一个不可变因素,犯罪行为一经实施即已固定,就犯罪行为本身而言,它不会因为时间、地点、行为、环境等其他因素而发生变化,相应地对其适用的刑罚也应是特定的;而强制措施的依据是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的危险状态或对刑事诉讼的阻碍程度,这是一个可变因素,它可能因受到时间、地点、环境等因素的影响而在刑事诉讼的不同阶段表现为不同的状态,那么相应地对其适用的强制措施了应当是不特定的、是可以随条件的变化而改变的,这使得在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人改变被羁押状况成为可能。
这在最高人民法院 《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)、最高人民检察《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称规则)中有具体体现,《解释》第68条规定“被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审,对符合取保候审条件并且提出了保证人或者交纳了保证金的,人民法院应当同意”,《规则》第39条规定“被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属和委托的律师申请取保候审,经审查符合取保候审条件的,经检察长决定,可以对犯罪嫌疑人取保候审”。尽管两者的规定不尽相同——确定程度不同,但不管怎样,《解释》和《规则》还是从司法机关的角度明确了一个适用取保候审的重要原则,即被羁押的犯罪嫌疑人、被告人享有在符合法定条件时获得取保候审的权利,而且这项权利也是不得以任何非法理由加以限制或剥夺的法定权利。
二、刑事诉讼当事人取保候审权利保护之不足
(一)在取保候审制度中司法机关的自由裁量权过大,不利于保护刑事诉讼当事人取保候审的权利。即对司法机关在审批取保候审申请时所享有的自由裁量权没有规定明确的范围限制——无限制即无制约,而当审批者的权利毫无制约时申请人的权利根本不可能得到有效保护。
在《刑事诉讼法》第51条、60条、65条、74条明确规定了取保候审的适用条件,同时规定,对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人“可以”取保候审。很显然,这种表述并非强制性规定,即对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人,司法机关并非必然地对其适用取保候审,《刑事诉讼法》通过这种选择性规定,使司法机关在决定是否取保候审时享有了自由裁量的权利。根据这种自由裁量的权利,司法机关在审查取保候审的申请后能够做出如下两种处理决定,即:1、对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人,司法机关有权决定对其适用取保候审的强制措施;2、对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人,司法机关有权决定对其不适用取保候审的强制措施。但可能出现的问题在于,在什么情况下司法机关可以作出不批准的决定?司法机关在决定不适用取保候审的同时,能否对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人适用其他剥夺人身自由的强制措施?或者说司法机关是有权决定继续羁押符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人还是只能决定释放被羁押的犯罪嫌疑人、被告人?对此,《刑事诉讼法》没有作出明确的规定,各司法机关在理解和适用上也并不统一。
首先、人民法院表面上放弃了这一自由裁量的权利,《解释》第68条规定“对符合取保候审条件并且能够提出保证人或者能够交纳保证金的,人民法院应当同意”,也即,当申请人向人民法院提出取保候审申请,且该申请符合取保候审条件并能够提出保证人或交纳保证金时,人民法院不享有自由裁量的权利,对此人民法院只能作出一种决定——同意取保候审;但同时《解释》第80—81条又规定了人民法院对已经被逮捕的被告人变更强制措施的条件,而该条件与适用取保候审的条件并不完全一致,两种规定间存在明显冲突,即适用取保候审的重要条件“可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的”,并不是对已经被逮捕的被告人变更强制措施的条件,这使得对同一情况可能出现不同的处理结果,可见《解释》的规定未能最终解决上述自由裁量权的限制问题。
其次、人民检察院和公安机关保留了自由裁量的权利,但仍未作明确的限制。《规则》第38条规定“经审查具有本规则第37条规定情形之一的,经检察长决定,可以对犯罪嫌疑人取保候审”,其基本沿用了《刑事诉讼法》的表述模式,仍未能解决自由裁量权的范围问题;而公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《规定》)的表述则更为隐晦,《规定》第65条规定“同意取保候审的,依法办理取保候审手续;不同意取保候审的,应书面通知申请人,并说明理由”,这种规定使得申请人更加难以把握取保候审的条件与同意取保候审之间的关系。这种状况虽然使司法机关的权利得以扩大,但对犯罪嫌疑人、被告人显然是极不公平的。当司法机关不批准取保候审申请并告知申请人“法律并未规定在符合条件时必须适用取保候审,因而我们既有权批准也有权不批准”时,尽管我知道这种理由是错的(如果司法机关享有这样的不加限制的自由裁量权,法律根本就没有必要明确规定申请取保候审的条件和程序),但却仍然无法改变,因为确实缺少明确的条文规定去直接证明它是错的。
(二)因取保候审的重要条件本身不具有客观性,变相地扩大了司法工作人员的自由裁量权,同时也使被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审的权利受到了极大的限制。
《刑事诉讼法》第五十一条规定的“可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的”,是适用取保候审的重要条件之一,但同时也是最不具有客观性的一个条件。因为法条对“社会危险性”的定义未做明确规定,而且也未规定确认“社会危险性”的客观标准。“社会危险性”在刑事诉讼中是一个非常重要的概念,因为采取取保候审措施是否足以防止发生社会危险性,不仅是司法机关决定是否适用取保候审措施的重要依据,同时也是是否适用逮捕措施的重要依据。然而对这样重要的概念,《刑事诉讼法》中却没有做出明确的规定,在过去的刑事诉讼理论研究中对这一概念也没有明确定义。《解释》、《规则》和《规定》继续沿用了“社会危险性”的概念,但对此仍未做解释。这使得对“社会危险性”的解释权基本归于承办案件的司法工作人员,从而变相地扩大了司法工作人员的自由裁量权。实践中司法工作人员可以根据自已办理案件的需要自行决定是否符合“社会危险性”条件,而且无需为此提供理由和证明,因为根本就没有“社会危险性”的明确定义和确认“社会危险性”的客观标准。这种状况的存在,对司法工作人员的工作而言是很方便的,但对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人而言,他们已经基本丧失了在这一条件下获?
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对于“社会危险性”的客观标准问题,《解释》中没有谈到;《规则》和《规定》则试图通过规定禁止适用取保候审的主体来解决该问题,《规则》第38条规定“人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人,以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审”,《规定》第64条规定“对累犯、犯罪集团的主犯,以自伤、自残办法逃避侦查的嫌疑人,危害国家安全罪的犯罪、暴力犯罪,以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人,不得取保候审”。但这两项规定却根本不足以解决“社会危险性”的客观标准问题,甚至在某些方面是与《刑事诉讼法》规定的取保候审条件相冲突的。
1、《规则》和《规定》的禁止性规定依据的主要是所涉嫌犯罪的性质、情节以及在所涉嫌犯罪中的地位,其反映的主要是所涉嫌犯罪的社会危害性——客观行为所表现出的已经对社会造成的实体危害,其不可能完整地说明“社会危险性”的全部内涵。因为:(1)、“社会危害性”同“社会危险性”是不同层面的概念。“社会危害性”是一个实体法概念,任何一个犯罪行为都不可避免的要侵害到刑法所保护的社会关系,这是社会危害性的根据,它所反映的是已经发生的犯罪行为对社会造成的实际影响,无论由谁实施,社会危害性同犯罪行为本身一样都是客观存在的,它应当是对已发生事实的社会评价;而“社会危险性”则是一个程序法概念,同社会危害性不一样,社会危险性反映的不是客观存在,它所反映的是尚未发生的可能,包括危害社会或他人的可能、防碍刑事诉讼程正常进行的可能,就社会危险性本身而言它应当是一种对尚未发生事实的预测;(2)、“社会危害性”同“社会危险性”的载体不同,致使它们之间不具有一致性。社会危害性的载体是犯罪行为,犯罪行为的稳定性导致社会危害性的内容也是不可变的,而社会危险性的载体是人——犯罪嫌疑人或被告人,人的可变性导致社会危险性的内容是不可能稳定的,因而不能用社会危害
性的大小来推证社会危险性的大小。例如:甲实施了故意杀人罪,该犯罪行为的社会危害性无疑是非常大的,但行为人甲的社会危险性却不一定大,假设甲在逃离现场时跌断了双龋?蚱渥陨硖跫?谋浠??滓鸦?旧ナ?:ι缁峄蛩?说目赡堋⒎腊?淌滤咚铣陶?=?械目赡埽?渖缁嵛O招苑浅P』蛘呋?久挥小?
2、《规则》和《规定》的禁止性规定同《刑事诉讼法》及其自身规定的取保候审条件存在明显冲突。其规定凡符合该禁止性规定的所有犯罪嫌疑人、被告人一律不适用取保候审,而且无论该犯罪嫌疑人、被告人是否患有严重疾病、是否正在怀孕或者哺育自己的婴儿、对其的羁押期限是否超期、对其的量刑幅度可能怎样?这一切都源于在该禁止性规定中片面地理解了取保候审条件中的“社会危险性”,用“社会危险性”的部分特征全面替代了“社会危险性”的内容,也正是这种禁止性规定的片面化,导致了其同取保候审条件的冲突,《刑事诉讼法》赋予了刑事诉讼当事人取保候审的权利,《规则》和《规定》的禁止性规定却仅从公安、检察机关的角度出发,尽可能的将禁止适用取保候审的范围扩大,尽可能的剥夺被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候审权利。例如:正在怀孕即将分娩的被羁押犯罪嫌疑人提出取保候审申请,根据《刑事诉讼法》规定她肯定能够获得批准而不用考虑其他附加条件;依照《规则》和《规定》的禁止性规定则不可能这样,如果她是累犯或者实施是暴力犯罪,对她就肯定不能适用取保候审。
(三)在取保候审制度中没有为取保候审申请设置相应的法律救济程序,即使申请方对司法机关不同意取保候审的决定持有异议,也无法获得程序救济,从而使被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审的权利丧失了必要的程序保障。
从法理上讲,既然法律赋予了诉讼主体一定的权利,那么它就应当同时赋予该诉讼主体相应的程序性救济权利,以保障该权利的不受侵犯或最终实现,所谓程序性救济权利是指“对国家追诉机构、裁判机构所作的对其不利的行为、决定或裁判,要求另一机构予以审查并作出改变或撤销的程序性权利”[1]。在我国的取保候审程序中尤其需要这样的程序性救济权利,因为根据《刑事诉讼法》规定,刑事诉讼当事人的取保候审申请只能向作出羁押决定的司法机关提出(与西方国家不同,我国没有规定由专门法院对取保候审申请进行裁决),而作出羁押决定的通常都是承担侦查、追诉职能的公安、检察机关。作为犯罪嫌疑人、被告人的绝对对立面而言,羁押犯嫌疑人、被告人无疑是其减轻工作强度、提高工作效率的最佳途径,除了寄希望于公安、检察机关工作人员的个人素质之外,没有什么程序规定能够保证公安、检察机关在审查申请时不受其自身职业需要的影响、公正地对待申请人的申请,更何况,对申请进行审查的实际操作过程,也缺乏有效的制约和最低程度的公开性。[2]然而《刑事诉讼法》在将符合取保候审条件时获得取保候审的权利赋予了被羁押的犯罪嫌疑人、被告人,却没有为其设置相应的法律救济程序,当审查取保候审申请的司法机关?
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三、完善取保候审制度的几点建议
有的学者在谈到对取保候审制度的完善时,建议对取保候审制度进行根本性的修改,即引进西方国家保释制度的内容以取代我国现行的取保候审制度,将取保候审权利法定化,同时建立起以法院对取保候审申请进行审查并裁决为中心,以申请人对法院的裁决享有单独的诉权为程序救济的全新的取保候审制度,一劳永逸的解决我国刑事诉讼中取保候审权利保护不足的问题。对于此观点,笔者当然赞同,但同时认为此观点太过超前,目前我国的取保候审制度尚处于新旧理论交替的过渡阶段,取保候审正从一种单纯的强制措施逐步向刑事诉讼当事人的权利过渡,不可能在短时期内全盘接受西方的保释制度。上述观点的超前性使得它虽是最佳解决方案,但暂时不能对取保候审制度的改善产生直接的影响,无益于对取保候审权利的现实保护,因而笔者认为应当在维持现行取保候审制度的前提下,针对已暴露的弊端对现行取保候审制度本身进行局部改进。
(一)对司法机关审批取保候审申请的自由裁量权作出明确限制。即将司法机关在审查取保候审的申请后的处理权限制度化、具体化、公开化。
司法机关在对取保候审的申请进行审批时应当遵守以下规定:
1、司法机关应当在收到书面取保候审申请后七日内作出是否批准的书面决定。(在《解释》、《规则》和《规定》中均使用“答复”一词,但“答复”不是刑事诉讼中的法定处理方式,用在取保候审制度中既不严谨,同时也是对公民权利的不尊重)
2、对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人,司法机关有权决定对其适用取保候审的强制措施。
4、对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人,司法机关有权决定对其不适用取保候审的强制措施。但在决定不适用取保候审的同时,不能对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人适用其他剥夺人身自由的强制措施,而只能决定释放被羁押的犯罪嫌疑人、被告人。(符合取保候审条件即可排除其同时符合羁押的条件,任何司法机关均无权羁押符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人。《刑事诉讼法》的确没有规定对符合取保候审条件者必须适用取保候审,但其自由裁量的范围只能是取保候审和强度弱于取保候审的强制措施。)
5、对不符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人,司法机关有权决定对其不适用取保候审的强制措施,但应当在不批准决定书中说明不批准的具体理由。
(二)明确“社会危险性”的内涵,并提出判断“社会危险性”大小的客观标准。
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湖南省实施《中华人民共和国行政复议法》办法

湖南省人大常委会


湖南省实施《中华人民共和国行政复议法》办法
湖南省人民代表大会常务委员会
湖南省第九届人民代表大会常务委员会公告第63号


(2001年7月30日经湖南省第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过,自2001年10月1日起施行)


第一条 根据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》),结合本省实际,制定本办法。
第二条 行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。
第三条 行政复议机关负责法制工作的机构除履行《行政复议法》第三条规定的职责外,还应当负责行政复议事项的督办和行政复议案件的统计、归档以及行政复议决定备案工作。
第四条 从事行政复议工作的人员应当同时具备下列条件:
(一)属国家公务员或者其他依法履行行政复议职责的人员;
(二)取得大专以上法律专业学历,或者大学本科以上非法律专业学历并具有法律专业知识;
(三)从事法制工作二年以上;
(四)按照国家、省的规定,经培训、考试合格。
第五条 从事行政复议工作的人员依法办理行政复议事项时,有权向有关组织和人员调查取证,查阅相关资料。有关组织和人员应当予以配合,如实提供有关情况,不得收取费用。
从事行政复议工作的人员在调查取证、查阅资料时,应当出示工作证件。
行政复议的调查取证工作,应当由二名以上从事行政复议工作的人员进行。
第六条 对工商行政管理、质量、技术监督等本省实行垂直领导的行政机关的具体行政行为不服的,向其上一级主管部门申请行政复议。
对省工商行政管理、质量技术监督等行政机关的具体行政行为不服的,向省人民政府或者其上级主管部门申请行政复议。
第七条 申请人对经上级行政机关批准的具体行政行为不服的,在发生法律效力的文书上署名的行政机关为被申请人。
第八条 对行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,该行政机关为被申请人。
对行政机关的内设机构或者对派出机构在没有法律、法规、规章授权的情况下,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,该行政机关为被申请人。
第九条 申请人对行政机关与法律、法规未授权的组织共同作出的具体行政行为不服的,该行政机关为被申请人。
第十条 行政复议机关收到属本机关受理的行政复议申请,但被申请人不符合《行政复议法》规定资格条件的,行政复议机关负责法制工作的机构应当及时告知申请人变更被申请人。申请人变更被申请人之日为行政复议受理之日。申请人不同意变更被申请人的,行政复议机关不予受理,并说明理由。
第十一条 行政复议机关认为行政复议申请的申请人不符合《行政复议法》规定资格条件的,或者未指明明确的被申请人,或者不属于行政复议受理范围,或者超过法定申请期限提出的,行政复议机关应当作出不予受理的决定,并说明理由。
第十二条 申请人就同一具体行政行为分别向两个以上有权受理的行政复议机关提出行政复议申请的,由最先收到行政复议申请的机关受理。
两个以上申请人就同一具体行政行为向两个以上有权受理的行政复议机关提出行政复议申请的,以最先提出复议申请的申请人选择的行政复议机关为复议机关;申请人同时提出复议申请的,由申请人协商选择共同的行政复议机关。
第十三条 两个以上申请人就同一具体行政行为向同一行政复议机关分别申请行政复议的,该行政复议机关可以合并审查。
行政复议机关决定合并审查的,行政复议期限从最后受理的行政复议申请之日起开始计算。
第十四条 申请人依照《行政复议法》第七条规定提出审查申请,行政复议机关有权处理的,应当单独作出处理决定。
第十五条 申请人依照《行政复议法》第七条规定提出审查申请,行政复议机关无权处理的,应当在七日内按照下列规定办理:
(一)对国务院部门的规定提出的审查申请,由省人民政府转送国务院有关部门处理;
(二)对省人民政府及其工作部门的规定提出的审查申请,转送省人民政府处理;
(三)对设区的市、自治州、县(市、区)、乡(镇)人民政府的规定提出的审查申请,转送其上一级人民政府处理;
(四)对设区的市、自治州、县(市、区)人民政府的工作部门的规定提出的审查申请,转送其本级人民政府处理。
对行政机关与法律、法规未授权的组织联合制定的规定提出的审查申请,依照前款规定转送有关行政机关处理。
第十六条 行政复议机关无正当理由不受理行政复议申请的,申请人可以向上级行政机关申诉。上级行政机关应当向行政复议机关发出责令受理通知书,该行政复议机关应当自收到通知书之日起五日内予以受理,并将受理情况报告责令其受理的上级行政机关。
有下列情形之一的,上级行政机关可以直接受理行政复议申请:
(一)责令行政复议机关受理,行政复议机关仍不受理的;
(二)由行政复议机关受理可能影响行政复议公正的。
第十七条 行政复议机关调查取证时,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政复议机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定。在此期间,当事人或者有关人员不得销毁、转移证据。
第十八条 行政复议机关按照《行政复议法》第二十六条、第二十七条规定或者其他法定原因中止审查具体行政行为的,行政复议机关负责法制工作的机构应当在决定中止审查之日起二日内书面通知申请人、被申请人和第三人;中止期限届满继续审查的,应当书面通知申请人、被申请人和第三人。
第十九条 申请人、第三人及其代理人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。申请人、第三人对被申请人的书面答复有异议的,可以提出书面意见。
被申请人可以查阅申请人、第三人提出的证据和其他有关材料。
第二十条 申请人、第三人对被申请人的书面答复有异议,提出对被申请人作出具体行政行为的事实、证据、依据和相关材料质证要求的,行政复议机关负责法制工作的机构可以召集当事人质证。
主持质证的行政复议机关负责法制工作的机构人员不得少于二人。
第二十一条 行政复议决定作出前,被申请人变更或者撤销原具体行政行为,申请人要求撤回行政复议申请的,应当向行政复议机关说明理由,经行政复议机关同意,准予撤回。
行政复议机关准予申请人撤回行政复议申请后,申请人以同一事实和理由再申请行政复议的,行政复议机关不予受理。
第二十二条 有下列情形之一的,行政复议机关不得准予撤回行政复议申请:
(一)受被申请人胁迫、欺骗的;
(二)申请人与被申请人串通规避法律的;
(三)申请人不能说明撤回理由或者理由不充分的;
(四)其他可能影响申请人、第三人合法权益和公共利益的。
第二十三条 行政复议决定作出前,被申请人变更原具体行政行为,申请人不撤回对原具体行政行为的行政复议申请,又对变更后的具体行政行为申请行政复议的,行政复议机关应当对该两个具体行政行为予以审查,分别作出行政复议决定。
第二十四条 行政复议决定作出前,两个以上的申请人中一部分申请人已撤回行政复议申请的,行政复议机关应当就另一部分申请人未撤回的行政复议申请作出行政复议决定。行政复议决定对已撤回行政复议申请的申请人不产生法律效力。
第二十五条 行政机关不作为的具体行政行为有合法依据的,行政复议机关应当作出确认其具体行政行为合法的行政复议决定。
第二十六条 行政复议机关作出行政复议决定,除最终裁决的外,应当在行政复议决定书中告知申请人、第三人,不服行政复议决定可以提起行政诉讼。
第二十七条 被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,行政复议机关应当向其发出责令限期履行通知书,被申请人应当在规定的期限内履行。
第二十八条 行政复议机关受理行政复议申请,不得向申请人收取任何费用。行政复议活动所需经费,应当列入本机关的行政经费,由本级财政予以保障。
第二十九条 行政复议机关工作人员在行政复议工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由有关行政机关依法给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十条 本办法自2001年10月1日起施行。


2001年7月30日

河南省建筑市场管理条例

河南省人大


河南省建筑市场管理条例
河南省人民代表大会


(1997年7月25日河南省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)

第一章 总 则
第一条 为了培育和规范建筑市场,维护建筑市场的正常秩序,保障建筑经营活动当事人的合法权益,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本省行政区域内的建筑市场管理,建设工程勘察、设计、施工,建筑构配件和商品混凝土生产经营以及建设工程发包、承包、中介服务等活动,适用本条例。
本条例所称建设工程,是指土木工程,线路、管道和设备安装工程,建筑装饰装修工程。
第三条 建筑市场应当遵循统一、开放、竞争、有序的原则,实行公开、公平、公正竞争和合法交易,任何单位、个人不得分割、垄断和封锁市场。
第四条 省建设行政主管部门负责全省建筑市场的监督管理工作。
市(地)、县(市)建设行政主管部门依照国家和本条例有关规定负责本行政区域内建筑市场的监督管理工作。
第五条 县(市)以上人民政府工商行政管理、计划和其他有关行业主管部门依照法律、法规的规定,根据各自的职责,协同本级建设行政主管部门实施建筑市场的监督管理。
第六条 建筑市场管理人员,应具备相应的专业知识和法律知识,秉公执法,不得以任何形式参与建筑经营活动;执行监督检查任务时,应当主动出示省统一制发的执法证件。
第七条 鼓励采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。
第八条 在建筑市场管理工作中做出显著成绩的单位和个人,由人民政府或建设行政主管部门给予表彰、奖励。
任何单位和个人有权检举、揭发违反本条例的行为,建设行政主管部门和其他有关部门应当及时查处,对有功人员应当给予奖励,并为其保密。

第二章 资质管理
第九条 从事建筑经营活动的下列单位或企业,应当接受建设行政主管部门的资质审查(含安全内容),取得资质证书:
(一)建设工程的勘察、设计和施工企业;
(二)建设工程的监理、技术经济咨询、代理招标等中介服务企业;
(三)建筑构配件、商品混凝土生产经营单位;
(四)建设工程的质量试验、检测机构。
从事建筑经营活动的单位或企业的资质标准按国家规定执行,国家未作规定的,由省建设行政主管部门制定。
第十条 省外的勘察、设计、施工、监理单位到本省承包工程、提供中介服务,应持有关证件到省建设行政主管部门登记备案后,方可从事建筑经营活动。
境外的勘察、设计、施工、监理单位到本省承包工程、提供中介服务,应按国家规定办理有关手续。
第十一条 取得资质证书的企业依法办理工商注册登记后,必须按照资质证书规定的范围从事建筑经营活动,并接受建设行政主管部门的资质动态管理和年检。
任何单位和个人,不得伪造、涂改、买卖、出借、借用资质证书和设计图签、图章、执业证章。

第三章 发包和承包
第十二条 建设工程立项后,建设单位应当按照规定向建设行政主管部门登记备案。
国家和省为主投资的建设工程项目,到省建设行政主管部门登记备案;市(地)为主投资的建设工程项目,到市(地)建设行政主管部门登记备案;县(市)为主投资的建设工程项目到县(市)建设行政主管部门登记备案。外商独资、外商控股企业投资、国内私人投资的建设工程项目
,到工程所在地的市(地)、县(市)建设行政主管部门登记备案。登记备案的主管部门不得收取费用。
五十万元以下的建设工程项目和设备更新,可以不登记备案。
第十三条 建设工程发包分为招标发包和直接发包。
第十四条 建设工程的发包,可以按勘察、设计、施工等阶段实行分阶段发包,也可以实行总体发包。
第十五条 建设工程施工发包应当具备下列条件:
(一)有具备发包需要的有关资料及图纸;
(二)具有可靠的资金来源。
第十六条 甲、乙级勘察、设计企业,一、二级施工企业总包的工程,允许分包给符合资质规定的企业,但分包企业不得再次分包。
总包企业将工程分包时,应当与分包企业签订分包合同,总包方应对分包工程进行组织管理,并向发包方承担责任。
企业承包的建设工程,应当自行组织完成,不得转包。
第十七条 建设工程招标发包应当采取公开招标、邀请招标、协议招标的方式发包。
下列建设工程应当公开招标:
(一)政府投资的工程;
(二)行政事业单位投资的工程;
(三)国有企业、国有企业控股投资的工程;
(四)集体经济组织投资的工程;
(五)法律、法规规定的其他工程。
前款规定投资在五十万元以下的建设工程和设备更新,外商独资、外商控股企业投资、国内私人投资的建设工程的发包方式,由投资者自行选择。
第十八条 建设工程招标必须编制招标文件,并根据国家和本省的有关规定编制标底,不得随意压低或抬高价格;标底在开标前应严格密封保存,任何人不得泄露。
第十九条 建设单位负责工程项目发包工作的,应当具有与工程项目性质、规模、技术要求相适应的工程技术经济管理人员。
建设单位不具备前款规定的工程项目发包能力的,应当委托具有相应资格的机构代理工程项目发包的有关事宜。
第二十条 建设工程招标投标应当接受建设行政主管部门的监督。具体工作由招标投标管理机构负责。
建设工程的招标投标一般应当在建设工程交易中心进行。
第二十一条 经依法认定的保密工程、特殊专业工程,可以直接发包。军事工程按国家有关规定执行。
第二十二条 建设工程的承包方、发包方应当依法签订建设工程承包合同,并严格履行。
签订建设工程承包合同,应当使用国家或本省统一制定的合同示范文本。
承发包双方不得在合同中约定违反国家有关规定的附加条件。
实行招标方式承包的工程,承发包双方应当按照中标价约定工程价款。
第二十三条 任何单位、个人不得以征地、拆迁、规划、设计、垫资、提供建设用地、发放证照等为条件,指定承包单位或者强揽工程业务。

第四章 施工管理
第二十四条 建设工程实行施工许可证制度。建设单位必须在工程施工前,向建设行政主管部门申请领取建设工程施工许可证。未领取施工许可证的,不得施工。建设行政主管部门应当在接到申请十五日内给予答复。十五日内未予答复的视为同意开工。
第二十五条 申请施工许可证,必须具备下列条件:
(一)有施工必需的图纸及技术资料;
(二)有施工必需的资金和资信证明;
(三)已依法办理建设用地手续;
(四)施工企业已经确定。
第二十六条 建设单位应向施工企业提供相关的地下设施资料。施工企业应当采取措施保护地下设施,所需费用由建设单位承担。
第二十七条 在施工期间,建设单位必须在施工现场派驻代表,施工企业必须派驻项目经理作为项目负责人。各方应将派驻人员的姓名、权限、责任书面通知对方。当派驻人员及其授权事项发生变化时,应及时通知对方。
第二十八条 建设行政主管部门应当加强对施工企业的安全管理。
施工企业在施工现场应当加强安全管理,采取安全防范措施,遵守操作规程,不得违章指挥、违章作业。
承发包双方应当遵守有关环境保护、市容环卫管理的有关规定,相互配合,采取有力措施,文明施工,严格控制施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废弃物以及噪声、振动对环境的污染和危害,维护现场整洁。严禁乱堆垃圾污染环境。
第二十九条 有下列情形之一的,由建设单位向有关部门报批:
(一)需临时占用规划批准范围以外场地的;
(二)需要开挖道路,移动管线、电力、通讯等公共设施或影响其效能的;
(三)需砍伐树林的;
(四)需停水、停电、封路的;
(五)需进行爆破作业的。
施工企业在施工中发现文物时,应保护现场并立即告知建设单位报告当地文物管理部门。
第三十条 工程竣工验收合格后,建设单位应在合同约定的期限内,付清工程价款。
建设单位应在工程交付使用后六个月内,将有关工程竣工资料,移交当地建设行政主管部门或有关主管部门。

第五章 质量管理
第三十一条 建设工程的质量管理工作,由县(市)以上建设行政主管部门负责组织实施。
建设工程质量实行企业自控、社会监理、政府监督的管理体制。
第三十二条 建设工程的质量监督实行分级分专业管理。下列建设工程质量监督机构在各自监督范围内负责质量监督:
(一)县(市)以上建设行政主管部门设置的建设工程质量监督机构;
(二)省行业主管部门设置的专业建设工程质量监督机构;
(三)国务院有关部门设置并核发证书的驻豫专业建设工程质量监督机构。
本省的建设工程质量监督机构由省建设行政主管部门按照国家和省有关规定核定监督范围,国务院有关部门驻豫的专业建设工程质量监督机构应到省建设行政主管部门登记。
第三十三条 建设工程实行建设监理制度。下列建设工程必须实行监理:
(一)国家、省重点建设工程项目;
(二)大中型、公用事业工程项目;
(三)成片开发建设的住宅小区建设项目;
(四)外商投资、国外贷款、赠款、捐款建设的工程项目;
(五)县级以上人民政府确定实行监理的其他建设工程项目。
前款规定以外的其他建设工程项目,建设单位不具备与工程项目性质、规模、技术要求相适应的工程技术经济管理人员的,应当实行监理。
第三十四条 建设工程监理的主要内容,包括监督工程质量,保证建设工期和控制建设投资。
建设工程监理应当签订书面合同,明确双方权利义务;工程监理单位应当按照合同约定,对建设工程实施管理,并对建设单位负责。
第三十五条 勘察、设计、施工企业必须建立健全质量保证体系,实行质量目标管理,落实质量责任制。
建设工程的勘察、设计、施工必须遵守国家和本省有关建设规划、工程建设技术标准和技术规范。
建设工程使用的材料、构配件和设备,应当符合质量标准,不合格的,禁止使用和安装。
第三十六条 建设工程竣工后,由工程质量监督机构按照国家颁布的勘察、设计、施工规范和验收评定标准核定工程质量等级。
未经核定质量等级的建设工程,不得交付使用。
第三十七条 建设工程实行质量限期保修制度。下列建设工程质量的最低保修期限为:
(一)民用与公共建筑、一般工业建筑、构筑物的土建工程为一年,其中屋面防水工程为三年;
(二)建设工程的电气管线、上下水管线安装工程为一年;
(三)建设工程的供热、供冷系统为一个采暖期、供冷期;
(四)室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年;
(五)其他建设工程不得少于一年。
工程质量保修期从竣工验收合格之日起计算。建设工程承包合同对保修期限的约定不得低于上述期限。
建设工程在规定的保修期内,因勘察、设计、施工造成的质量问题,由责任方分别承担保修责任。因建筑材料、构配件和设备质量不合格引起的质量问题,由采购方承担保修责任后,向销售者或生产者追偿。

第六章 中介服务
第三十八条 本条例所称中介服务,是指从事建设监理、技术经济咨询、试验、检测等中介企业提供的服务。
中介服务应当按照资质证书规定的范围进行活动。
第三十九条 建设单位可以通过招标方式择优选定监理单位。建设工程监理费列入工程概算,并核减建设单位的管理费。
建设单位与监理单位应当签订监理合同,监理单位按照合同规定向委托方负责。建设工程监理单位不得与承包方、材料、设备供应方有隶属关系或者发生经济关系。
监理单位不得以不正当竞争手段承揽业务。建设工程监理业务不得转让。
第四十条 建设单位应在实施监理前,将监理人、监理内容、所授予的权限等,书面通知承包方。承包方必须接受监理单位的监理,按其要求提供技术、经济等资料。
第四十一条 建设工程及其材料、设备质量的试验、检测,应当委托有相应资质的单位进行。
第四十二条 各类中介服务企业及其从业人员,应当依法公正、客观的提供中介服务,严格执行有关建设工程技术标准、技术规范,不得在中介服务活动中徇私舞弊、弄虚作假。

第七章 工程造价管理
第四十三条 新建、改建、扩建的建设工程均应当以国家和本省标准定额等有关规定为依据,编制标底和概预算。建设工程造价应当根据施工条件、工程技术要求和市场供求变化等因素确定。
第四十四条 省建设行政主管部门应当根据国家有关规定和建筑材料、人工、机械费用价格的变化按照建设工程定额、费用定额适时调整计价依据和计价办法等。
省、市(地)建设行政主管部门应对建设工程造价实施监督检查。可根据当事人的申请,对工程造价争议进行调解和鉴定。
第四十五条 发包单位对建设工程的质量、工期和其他条件的要求,超出国家和本省概预算、费用、工期定额和其他有关规定的,应当在合同中约定。

第八章 法律责任
第四十六条 施工单位造成不合格建设工程的,应当无偿进行整修、返工。整修后的建设工程,经建设工程质量监督机构检测认定,在保证安全使用的前提下,可以交付使用并赔偿损失。
建设工程出现倒塌、裂缝等重大质量问题,由责任方依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十七条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由县(市)以上建设行政主管部门视情节轻重,责令限期改正、警告、没收违法所得、降低资质等级或吊销资质证书,并可处一万元以上十万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未取得资质证书从事建筑经营活动的;
(二)不按照设计文件、技术标准、规范、规程施工,或偷工减料、粗制滥造、使用不合格建筑材料、设备及构配件造成工程质量不合格的;
(三)违反规定分包或转包工程的;
(四)泄露标底的;
(五)违反本条例第二十三条规定,指定承包单位或者强揽工程业务的。
建设单位帐外暗中收受回扣发包工程的,施工单位以在帐外暗中给对方回扣等不正当竞争手段承揽工程的。由工商行政管理部门没收违法所得,可以根据情节轻重处一万元以上二十万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十八条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由县(市)以上建设行政主管部门视情节轻重责令限期改正、降低资质等级或吊销资质证书,并可处五千元以上,三万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)必须实行监理的工程未实行监理的;
(二)应招标而未招标发包的;
(三)肢解发包工程的;
(四)违反本条例第九条规定,擅自从事建筑经营活动的;
(五)未办理施工许可证,擅自开工的;
(六)伪造、涂改、买卖、出借、借用资质证书或设计图签、图章、执业证章的;
(七)超出资质等级范围从事建筑经营活动的;
(八)施工生产无安全措施、缺少安全防护设施,严重违章危及人身安全的;
(九)转让监理业务的;
(十)在中介服务活动中弄虚作假、徇私舞弊的;
(十一)建设工程未经核定质量等级交付使用的。
第四十九条 建设工程监理单位因监理失职造成工程质量不合格的,应当返还监理费用,依法或按合同约定赔偿经济损失;由建设行政主管部门给予警告、降低资质等级或取消监理资格,可并处监理费用一倍以下的罚款。直接责任人员的行为构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任

第五十条 工程质量监督机构因失职造成工程质量不合格的,应当返还监督费用,由建设行政主管部门责令整顿,给予警告,可以并处监督费用一倍以下罚款。对主管负责人和直接责任人员由建设行政主管部门或有关部门给予行政处分。
违反本条例第三十六条第一款规定,核定工程质量等级无效,由建设行政主管部门或有关部门对主管负责人和直接责任人员给予行政处分。
第五十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起诉讼。逾期不申请复议、不提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。
第五十二条 建设行政主管部门工作人员和建筑市场管理人员违反本条例,侵害工程发包方、承包方、中介服务方合法权益,或以权谋私、失职渎职的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第九章 附 则
第五十三条 本条例所称构配件,是指除专用设备以外,附属于建筑物的水泥制品和金属、木、塑等成品或半成品。
第五十四条 本条例自1997年11月1日起施行。




1997年7月25日