洗钱犯罪研究/钊作俊
作者:法律资料网 时间:2024-05-26 13:42:06 浏览:9439
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洗钱犯罪研究
钊作俊
【内容提要】洗钱是一种国际性的犯罪，本文以刑法理论为指导，以修订后的《中华人民共和国刑法》为依据并参考有关的国际公约和国外立法，从洗钱犯罪的概念和性质入手，对洗钱罪的构成要件等问题进行了研究。其中，对洗钱罪与其“上游犯罪”的关系、故意的内容和形式、明知的内容和性质、行为人的违法性意识、行为方式、行为竟合都作了较为深入的探讨。
【关 键 词】洗钱/犯罪/明知/行为
【正 文】
洗钱行为被作为一种犯罪，最初是由意大利于1978年3月21 日法令在刑法中增设的648—2条予以规定的，但这时还仅限于对武装抢劫罪、勒索罪和劫持人质罪的洗钱，并不包括贩毒犯罪。然而，毒品泛滥造成的灾难使国际社会越来越认识到与毒口犯罪及其后续犯罪——洗钱罪作斗争的重要性和紧迫性。1988年12月19日联合国大会在维也纳通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》将毒品犯罪及其洗钱行为规定为国际性犯罪，要求各缔约国依法惩处。从实际情况看，犯罪人不仅清洗毒品犯罪黑钱，而且还对其他犯罪的黑钱予以清洗，其危害性已不仅仅局限于经济金融领域，而且日益向社会政治领域渗透。鉴此，八届全国人大五次会议通过的新修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法典）规定了洗钱犯罪。兹予以论述。
一、洗钱犯罪的概念和性质
洗钱作为一种将违法所得资产加以隐瞒掩饰，通过中介机构使之变为合法财产的特殊犯罪形式〔1〕，在理解上有两种不同的含义， 一种将其局限于清洗行为，即掩盖犯罪所得黑钱的犯罪来源，将其换上合法的外衣，这是严格意义上的洗钱（Money Laundering）；另一种是把经过清洗的钱重新投入到合法或基本合法的经济活动之中，这被称为“再投资”。这两种犯罪既可以被认为是一个犯罪的构成要件，也可以根据不同的立法取向被视为两个不同的犯罪〔2〕。对此，新刑法典规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的为洗钱犯罪：（1）提供资金帐户的；（2）协助将财产转换为现金或者金融票据的；（3）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；（4）协助将资金汇往境外的；（5）以其他方法掩饰、 隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。基此，我们认为，不论是将清洗过的钱进行投资还是将未经过清洗的黑钱直接进行投资，“再投资”从本质上说都是掩饰、隐瞒黑钱的犯罪性质和来源的。新刑法典规定的“使用其他方法掩饰犯罪所得及其收益的性质和来源”就已经涵盖了“再投资”，因此，没有必要区分所谓严格意义上的洗钱和“再投资”。那么，对刑法典中的洗钱罪如何表述呢？结合刑法规定，我们认为，所谓洗钱罪，就是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其收益，通过金融中介或采取直接投资等形式，将“黑钱”披上“合法”外衣，隐瞒其性质和来源，依法应受刑罚处罚的行为。
从洗钱犯罪的国际立法来看，人们对洗钱犯罪性质的认定并不一致。有的着眼于其对社会经济和被害人财产的侵害，把它规定为侵犯财产罪；有的着眼于它对司法的妨害把它归结为妨害司法罪的一种；有的则着眼于它与为取得黑钱而实施的所谓的“上游犯罪”的密切关系，把它规定在“上游犯罪”的条文之后。把它作为侵犯财产罪的人从保护经济利益的角度出发，认为洗钱犯罪不但侵害了公平竞争、自由平等的市场经济规则，也严重侵犯了“上游犯罪”被害人的财产所有权；把它归为妨害司法活动罪的人认为，洗钱犯罪的目的是要掩盖、清除并最终改变犯罪所得的性质，是一种犯罪屏障，严重妨碍了司法活动；而主张洗钱犯罪与其“上游犯罪”规定在一起的人则主要考虑两种犯罪之间的因果关系，以避免处罚对一切犯罪的洗钱行为。而在我们看来，洗钱犯罪不但直接扰乱经济秩序，妨害司法机关对犯罪的侦破，而且还间接侵犯“上游犯罪”被害人的财产所有权。同时，在一定意义上，它又是“上游犯罪”的后续，严重侵害着社会管理秩序。因此，单纯地以其中的某一方面论及该罪的性质明显不妥。而如何认定其犯罪性质并进而依此对之予以分类，要根据各国同这种犯罪作斗争的实际情况并考虑该罪侵犯的主要客体而定。洗钱犯罪的经济侵害性决定了它在当代中国所侵害的主要客体应当是社会主义市场经济秩序。从实际情况来看，这种犯罪又往往通过金融中介使大量的不合法的黑钱进入经济领域直至政治领域，故它侵害的直接客体主要的应是金融管理秩序。易言之，洗钱犯罪侵犯的客体是复杂的，不但包括金融管理秩序，同时包括司法活动，但主要的还是金融管理秩序。至于财产所有权并非洗钱犯罪所直接侵害，而是其“上游犯罪”直接侵害的，它对于洗钱罪具有客体上的间接性，不能成为其直接客体，而社会秩序是一切犯罪都要侵害的，具有广泛的适用性，不宜列为洗钱罪侵犯的具体客体。鉴此，我们认为，新刑法典对洗钱犯罪的认定及其排列位置是适当的。
二、洗钱犯罪的主客观方面要件
（一）主体要件
新刑法典将洗钱罪的主体要件明确规定为自然人和单位，前者指具有刑事责任能力的自然人，后者指新刑法典第30条规定的“公司、企业、事业单位、机关、团体。”
从新刑法典对洗钱罪的立法本意而言，其主体是相对于实施了毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪等“上游犯罪”的主体而言的，从立法技术而言，洗钱犯罪的主体也不应是“上游犯罪”的实行犯或其共犯，即它只能是“上游犯罪”行为以外的与之没有共犯关系的自然人或者单位。因为从逻辑上来讲，犯罪分子实施犯罪获得资产以后，自然要对之进行清洗，使之成为合法的，这种“不可罚的事后行为”从本质上讲，具有“阻却责任”的性质，自然不能独立成罪。
新刑法典第17条第2款规定：已满14周岁不满16周岁的人， 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。这一规定并未包括洗钱罪，故已满14周岁不满16周岁的人不能成为本罪主体。
从逻辑上说，所有的单位均可成为本罪主体，并且，法律也并未限定为特殊主体。然而，从实际情况看，一般是银行、保险等金融中介机构。当然，非金融中介机构亦可独立成为本罪的实行犯，如把本单位的帐号提供给毒品犯罪、具有黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的行为人，为其提供洗钱便利的。
（二）主观要件
对洗钱罪的主观要件，一般认为以故意为必要，行为人实施洗钱行为时主观上是故意的，即明确认识到自己行为的“洗钱”性质，预见到自己行为可能会引起掩盖、隐瞒黑钱的性质和来源这一结果的发生而为之。对此，新刑法典规定“明知”的对象为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪的违法所得及其产生的收益。鉴此，有如下几点需要研究。
1.构成洗钱罪的故意是仅限于直接故意还是亦包括间接故意？
直接故意是指行为人明知其所清洗的是犯罪所得及其产生的收益而希望将“黑钱”清洗干净，具有明显的使黑钱合法化的目的；间接故意是指行为人明知其洗钱行为而为之，并对由此引起的黑钱被洗净结果的发生充耳不闻，视而不见，听之任之，致使发生了这一结果。从逻辑上说，洗钱罪是可以由间接故意构成的，有的国家甚至还不排除过失洗钱构成犯罪的可能。如瑞士刑法典第305—2条要求行为人实际知道黑钱的来源是非法的，“实际知道”也包括行为人“应当推定出”财产的非法来源。我国也有人认为，洗钱犯罪的明知是指知道或者应当知道〔3 〕。按我们的理解，应当知道显然指没有知道的情况，这无疑最多是无认识过失。我们认为，按新刑法典规定，洗钱罪在主观上不能由过失构成，只能由故意构成，且行为人是“为隐瞒、掩饰其来源和性质”而实施洗钱行为的，即行为人主观上具有“掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质”的目的，条文中用了“为……行为”这一范式也正表明该行为是有目的的行为。这样，法律规范就排除了间接故意构成本罪的可能性，而只能由直接故意构成。
2.刑法典规定行为人要具有特定的“明知”，即“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益”，对此，当如何认识？
第一，明知要求不要求确知？刑法界一般认为明知并不仅仅是确知，如有学者认为，明知包括确知和感知〔4〕。在我们看来， 明知是行为人基于特定的客观现实而作出的对未来发生的事实的可能性而非必然性、含糊性而非明确性的认识，只表明行为人已经知道的现实性及将要知道的可能性。在心理学上，行为人只有在明知的基础上通过认识深化才能形成确知。认识的程度因此而实现了由模糊性向明确性和确定性的转变。看来，明知并非就是确知，新刑法典中规定的“明知”当然不要求确知，即不要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯罪所得及其收益，只要有这种认识的可能性足可成立本罪的“明知”。
第二，“明知”要求不要求明知是哪种具体犯罪的犯罪所得？有人认为，不需要行为人知道资金来源于何种犯罪的看法不可取，行为人必须知道非法资金来源于何种犯罪，只是一般性知道资金的来源是非法的是不能定罪的〔5〕。对此，我们认为， 为黑钱而实行的所谓“上游犯罪”是多种多样的，即使在刑法典列举的三类犯罪中，其具体的犯罪性质亦各不相同，而要使行为人明知其所经手的或者在某一银行帐户内存入的或者投资到某一商业活动中的资金来源是某项特定的犯罪所得是非常困难的，尤其是对于那些庞大的犯罪集团的洗钱犯罪网络来说，要弄清其具体资金的非法性质和来源更是难上加难！鉴此，我们认为，只要行为人具有认识其所经手的资产是犯罪所得这种可能性，或者有足够的理由认为可能是犯罪所得就足以成立“明知”。
第三，“明知”是指“违法所得”还是仅指“犯罪所得”？对此，新刑法典规定的是“特定犯罪的违法所得及其收益”，这极易使人认为本罪的行为对象是“违法所得”。实际上，此处的“违法所得”就是犯罪所得，因为前置定语“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”的规定用的都是“犯罪”二字，犯罪所产生的只能是犯罪所得，此处用“违法所得”纯粹是出于立法技术上的考虑。
第四，“明知”是否包括明知自己行为的违法性，即是否需要有违法性意识？对此，大致有违法性的意识不必要说、违法性意识必要说、自然犯不需要违法性意识但法定犯需要说、虽然不需要违法性的意识但需要其可能性说〔6〕。在我们看来， 洗钱犯罪是出于行政取缔目的而予以特别规定的一种犯罪，自属法定犯之范围。对于法定犯，应当采取违法性意识必要说，即行为人主观上要具有对自己行为的违法性的意识，应当推定行为人知道洗钱行为已被规定为犯罪。
3.行为人在从事金融活动、现金交易中不知道是特定的犯罪所得及其收益，但事后知道了而未予报告、检举，致使发生了洗钱的结果，对此，此种行为是否构成本罪？这其中有一个所谓的“事后故意”的问题。所谓“事后故意”，是指行为人在实施足以发生一定结果的行为后才产生犯意并放任危害结果发生的一种犯罪心理。对事后故意，外国刑法界有人认为，它与通常的故意相同，结果发生的场合无疑成立故意罪〔7〕。我国有人认为，这种情况并非事后故意， 而应当是不作为犯罪，犯罪故意不可能具有溯及力，事后故意的概念应予废止〔8〕。 而在我们看来，这不但涉及一个“事后故意”的问题，而且还涉及一个不作为的问题，有的国家法律明确规定有关当事人有举报黑钱的义务，如果不举报，至少要负纪律责任。但是，我国新刑法典没有规定不举报的不作为构成犯罪，而且，仅就“事后故意”而言，其认识因素并非是对已经发生的现有事实的认识和对将要发生的未来事实的预见，其意志力也不可能溯及前行行为，故仅有“事后故意”的情况还不足以成立本罪。
（三）客观要件
根据新刑法典规定，行为人构成此罪在客观上须实施了特定的行为，具体包括：（1）提供资金帐户的， 即为黑钱提供银行帐户或将本单位的帐户提供给犯罪分子使用；（2 ）协助将财产转换为现金或者金融票据的，即将违法所得及其收益从实物或票据形式兑换成现金或者将现金通过股票、债券市场兑换为金融票据；（3 ）通过转帐或者其他结算方法协助资金转移的，即通过转帐支票、委托付款等金融结算业务掩饰、隐瞒犯罪所得的性质和来源；（4）协助将资金汇往境外的， 即提供各种便利条件将犯罪所得及其收益或者清洗过的钱汇往境外、国外的；（5）以其他方法掩饰、 隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的，即以上述4种方法以外的方法进行洗钱， 如将货币兑换以后走私出境，利用国际金融机构转移非法所得，利用进出口贸易转移赃款，利用服务行业，从事实业如开办酒店、开发房地产等将黑钱合法化等等。总之，只要以掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益为目的，在客观上实施了将黑钱予以合法化的行为就构成洗钱罪。对此，有几个问题需要探讨。
1.本罪可否由不作为构成？
积极的作为可以成立本罪，这是没有疑义的。但是，不作为可否构成本罪？刑法理论一般认为，不作为是违反刑法义务的行为，而刑法义务又以行为人负有某种特定义务为前提〔9〕，不存在作为义务， 就没有不作为犯罪存在的可能性，法定作为义务是构成不纯正不作为犯的核心要素〔10〕。这样，如果洗钱犯罪可以由不作为构成，须在法律上设定行为人特定的作为义务。对有关当事人、银行等金融中介机构的报告、检举义务，有的国家是有规定的，如美国、英国、意大利等国。美国在10年前就有了洗钱犯罪法，该法规定，超过1 万美元的现金交易必须报告当局；意大利规定，凡在2000万里拉以上的资金流转必须经有权的金融机构中介，而且这些中介负有与有关当局合作的义务；法国规定超过5万法郎的业务数额，银行就有义务识别弄清客户的身份； 英国则规定，哪怕可疑的交易只有1英磅还要报告， 且这一报告是金融职员的一项义务〔11〕。按这些国家的法律规定，金融职员和有关当事人必须履行这一法定义务，否则就可能构成犯罪，有的国家则采取非刑罚处罚或职业纪律的惩治措施。
就我国而言，新刑法典中尽管规定了洗钱罪，但并未规定有关人员的特定的检举、报告义务，而且也没有相应的金融法规予以配套。从理论上讲，行为人出于掩饰、隐瞒犯罪所得的非法性质和来源的目的，负有特定的报告义务而不报告，是有可能造成黑钱被洗净的目的的，可以成立不作为犯罪。但目前在我国，由于没有此类规定有关单位和人员的特定义务的法律法规，洗钱犯罪就不可能由不作为构成。
2.“上游犯罪”的范围如何界定？
“上游犯罪”是洗钱犯罪行为人明知的“对象性犯罪”，与洗钱罪有着密切的联系，故各国都从不同的角度对此作了界定。有的只规定惩处贩毒所得的洗钱行为，这是国际社会的最初反应形式；有的只惩处某些特定犯罪或超过一定危害性的犯罪的洗钱行为；有的则对所有犯罪的洗钱行为予以惩处。我国新刑法典将这一“对象性犯罪”界定为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”。这就产生了一个问题：这些犯罪是否包括上述犯罪的全部？从刑法分则的有关规定看，走私犯罪和毒品犯罪是一个类罪名，分别指新刑法典分则第三章第二节和第六章第七节的犯罪种类，它们具体又可划分出十余种犯罪。对其范围如何界定？从逻辑上讲，应当指这些犯罪的全部。但是，有的犯罪在客观上就不能产生违法所得，更不会形成非法收益，有的犯罪甚至还要赔本。因此，对走私犯罪和毒品犯罪进行界定的当然结果是那些能够产生非法所得的走私犯罪和毒品犯罪。按我们的理解，毒品犯罪主要指走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，因为这些犯罪是其他毒品犯罪之源，而且，这些犯罪往往又产生巨大的非法利益。对于那些不能产生非法所得的犯罪当不在这一范围之列，如非法持有毒品罪、包庇毒品犯罪分子罪等等。
对黑社会性质的组织犯罪，当然亦应限定在能产生非法所得的犯罪范围之内。那么，何谓黑社会性质的组织犯罪呢？有的外国学者从犯罪的组织性考虑，认为它是指旨在通过非法活动获得经济利益而组织起来的商业企业〔12〕。关键问题是这一概念没有包容黑社会性质。为此，我国有的学者指出，黑社会组织是指以获取某种利益（主要是经济利益）为主要目的，具有严密的组织结构，严格的组织纪律，在一定地域内有组织、有计划地从事多种犯罪活动的非法组织〔13〕。而在我们看来，黑社会性质的组织犯罪最初是犯罪学上的概念，它之被移植到刑法中当然就应被赋予刑法学的特征。根据新刑法典第294条之规定， 结合其犯罪学特征，我们认为，所谓黑社会性质的组织犯罪是指以实现某种特定的或不特定的犯罪为目的（并非仅仅是为经济利益），以帮会、教会、党派、企业、商会、地下组织等为形式，具有严密的组织性、相对的稳定性和一定的地域性而由多人组织起来的犯罪集团。从实践中看，这些组织一般是以获取非法利润为目的，当然也有不以此为目的的。不过，对于那些不以经济利益为目的的组织犯罪，他们往往又需要资金经费、交通工具等等，为此就要进行“赚钱”的犯罪，这样，“赚钱”的犯罪就与其他犯罪相互依托、共同“发展”。与之相关的犯罪所得当然可以成为“清洗”的对象。
3.本罪是否须以发生特定的结果为构成要件，本罪是行为犯还是结果犯？
在行为犯与结果犯的关系问题上，我国学者是将二者严格加以区分的。只要单纯实施刑法分则规定的构成要件的行为就足以构成犯罪的是行为犯，仅实行构成要件性行为还不够，还须发生法定的危害结果才能成立犯罪既遂的为结果犯。二者的区别就在于法律是否要求以发生一定的犯罪结果为犯罪既遂的成立要件〔14〕。就洗钱罪而言，法律并未规定必须发生一定的结果才成立洗钱罪，而规定只要实施特定的行为就可构成。可见，本罪属行为犯。实际上，任何洗钱行为都需要有一定的过程，只有将洗钱行为进行完毕才成立既遂。如果已经着手实施法律规定的洗钱行为，但尚未将这一行为过程进行到底，如协助将资金运往境外，但未运到境外，这种情况不成立既遂，根据情况可成立中止犯或未遂犯。需要指出，洗钱罪不以行为发生实际结果即是否实际上将黑钱洗净为构成要件，但决不意味着不会发生这一结果。事实上，这一结果正是行为人所追求的直接目的，往往行为人一将法律规定的行为进行到底，这一结果就会随之立即发生。并且，由于洗钱犯罪行为本身性质就比较严重，法律因而不苛求以产生一定的犯罪结果为其要件。
4.洗钱罪与其他犯罪的行为竞合问题。
由于洗钱罪是相对于“上游犯罪”的“下游犯罪”，因此，有必要围绕“上下游犯罪”的关系研究一些竞合问题。
第一，洗钱罪与毒品犯罪的行为竞合。刑法第349条将窝藏、 转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得财物的规定为一种独立的犯罪。事实上，将毒品犯罪所得予以窝藏、转移或者隐瞒其本身在客观上就具有掩饰毒品犯罪所得的性质。那么，在这种情况下，行为人是构成窝藏、转移、隐瞒毒品赃罪还是构成洗钱罪呢？在这种行为竞合引起法条竞合的情况下如何处理，学者观点颇多，如有学者就提出狭义法优于广义法，全部法优于局部法，复杂法优于简单法等三项原则〔15〕。我们认为，解决这一问题，可适用狭义法优于广义法的原则。所谓狭义法是指适用范围较小的法条，广义法是指适用范围较大的法条。在上述情况下，为毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或犯罪所得的，从行为对象看，不仅包括毒品而且包括财物；从行为方式看，不仅包括转移、隐瞒，还包括窝藏毒品，其行为对象的范围大于洗钱犯罪的“上游犯罪”的违法所得，行为方式的外延又大于洗钱行为，故应以洗钱罪论处。但是，如果查明行为人不具有掩饰、隐瞒毒品犯罪的违法所得的目的，仅仅是在客观上帮助了毒品犯罪分子，也可以窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪论处。当然，事前通谋的，应以毒品犯罪共犯论处。
第二，洗钱罪与走私罪的行为竞合。新刑法第156条规定， 与走私犯罪通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明的，以走私罪的共犯论处。这其中的为走私犯提供帐号的行为，就可能使走私黑钱洗净，对此行为如何定罪？我们认为，事前通谋，事后提供帐号的，属走私罪和洗钱罪的想象竞合，应该以其中一重罪即走私罪论处；事前未通谋，事后提供帐号的情况比较复杂，有的出于掩盖、隐瞒走私犯罪所得的性质和来源的目的，有的则无此目的，对此可以参照上述处理毒品犯罪与洗钱罪的行为竞合的原则和方法，对前者以洗钱罪论处，对后者则不能定罪。
第三，洗钱罪与刑法第312条赃物罪的行为竞合。 洗钱罪的“上游犯罪”除了走私犯罪、毒品犯罪以外，还包括黑社会性质的组织犯罪。由于黑社会性质的组织犯罪本身不能产生非法利益，只有实施他罪才可产生非法利益，对犯他罪所得予以窝藏、转移、 收购的， 新刑法典第312条专门规定了赃物罪。这种行为方式严格说来也会达到掩饰、 隐瞒其非法性质和来源的目的，对此如何处理？我们认为，参照上述处理原则，不能一概以赃物罪论处。对于出于隐瞒、掩饰犯罪所得的性质和来源的目的而实施窝藏、转移、收购犯罪所得的，以洗钱罪论处，对不具有此目的的，以赃物罪论处。在此，查明行为人是否具有“洗钱”的目的是非常重要的。当然，对事前通谋的，理应以共犯论处。
注释：
〔1〕参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》， 法律出版社1994年版，第70页。
〔2 〕参见高铭暄等主编：《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》，中国人民公安大学出版社1995年版，第299—300页。
〔3〕参见张穹主编：《修订刑法条文实用解说》， 中国检察出版社1997年版，第251页。
〔4〕参见杨敦先等主编：《改革开放与刑法发展》， 中国检察出版社1993年版，第412页。
〔5 〕转引自高铭暄等主编：《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》，中国人民公安大学出版社1995年版，第303页。
〔6〕参见［日］大ｚｈǒｎｇ＠①仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第220页。
〔7〕转引自马克昌等主编：《刑法学全书》， 上海科学技术出版社1993年版，第638页。
钊作俊
【内容提要】洗钱是一种国际性的犯罪，本文以刑法理论为指导，以修订后的《中华人民共和国刑法》为依据并参考有关的国际公约和国外立法，从洗钱犯罪的概念和性质入手，对洗钱罪的构成要件等问题进行了研究。其中，对洗钱罪与其“上游犯罪”的关系、故意的内容和形式、明知的内容和性质、行为人的违法性意识、行为方式、行为竟合都作了较为深入的探讨。
【关 键 词】洗钱/犯罪/明知/行为
【正 文】
洗钱行为被作为一种犯罪，最初是由意大利于1978年3月21 日法令在刑法中增设的648—2条予以规定的，但这时还仅限于对武装抢劫罪、勒索罪和劫持人质罪的洗钱，并不包括贩毒犯罪。然而，毒品泛滥造成的灾难使国际社会越来越认识到与毒口犯罪及其后续犯罪——洗钱罪作斗争的重要性和紧迫性。1988年12月19日联合国大会在维也纳通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》将毒品犯罪及其洗钱行为规定为国际性犯罪，要求各缔约国依法惩处。从实际情况看，犯罪人不仅清洗毒品犯罪黑钱，而且还对其他犯罪的黑钱予以清洗，其危害性已不仅仅局限于经济金融领域，而且日益向社会政治领域渗透。鉴此，八届全国人大五次会议通过的新修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法典）规定了洗钱犯罪。兹予以论述。
一、洗钱犯罪的概念和性质
洗钱作为一种将违法所得资产加以隐瞒掩饰，通过中介机构使之变为合法财产的特殊犯罪形式〔1〕，在理解上有两种不同的含义， 一种将其局限于清洗行为，即掩盖犯罪所得黑钱的犯罪来源，将其换上合法的外衣，这是严格意义上的洗钱（Money Laundering）；另一种是把经过清洗的钱重新投入到合法或基本合法的经济活动之中，这被称为“再投资”。这两种犯罪既可以被认为是一个犯罪的构成要件，也可以根据不同的立法取向被视为两个不同的犯罪〔2〕。对此，新刑法典规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的为洗钱犯罪：（1）提供资金帐户的；（2）协助将财产转换为现金或者金融票据的；（3）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；（4）协助将资金汇往境外的；（5）以其他方法掩饰、 隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。基此，我们认为，不论是将清洗过的钱进行投资还是将未经过清洗的黑钱直接进行投资，“再投资”从本质上说都是掩饰、隐瞒黑钱的犯罪性质和来源的。新刑法典规定的“使用其他方法掩饰犯罪所得及其收益的性质和来源”就已经涵盖了“再投资”，因此，没有必要区分所谓严格意义上的洗钱和“再投资”。那么，对刑法典中的洗钱罪如何表述呢？结合刑法规定，我们认为，所谓洗钱罪，就是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其收益，通过金融中介或采取直接投资等形式，将“黑钱”披上“合法”外衣，隐瞒其性质和来源，依法应受刑罚处罚的行为。
从洗钱犯罪的国际立法来看，人们对洗钱犯罪性质的认定并不一致。有的着眼于其对社会经济和被害人财产的侵害，把它规定为侵犯财产罪；有的着眼于它对司法的妨害把它归结为妨害司法罪的一种；有的则着眼于它与为取得黑钱而实施的所谓的“上游犯罪”的密切关系，把它规定在“上游犯罪”的条文之后。把它作为侵犯财产罪的人从保护经济利益的角度出发，认为洗钱犯罪不但侵害了公平竞争、自由平等的市场经济规则，也严重侵犯了“上游犯罪”被害人的财产所有权；把它归为妨害司法活动罪的人认为，洗钱犯罪的目的是要掩盖、清除并最终改变犯罪所得的性质，是一种犯罪屏障，严重妨碍了司法活动；而主张洗钱犯罪与其“上游犯罪”规定在一起的人则主要考虑两种犯罪之间的因果关系，以避免处罚对一切犯罪的洗钱行为。而在我们看来，洗钱犯罪不但直接扰乱经济秩序，妨害司法机关对犯罪的侦破，而且还间接侵犯“上游犯罪”被害人的财产所有权。同时，在一定意义上，它又是“上游犯罪”的后续，严重侵害着社会管理秩序。因此，单纯地以其中的某一方面论及该罪的性质明显不妥。而如何认定其犯罪性质并进而依此对之予以分类，要根据各国同这种犯罪作斗争的实际情况并考虑该罪侵犯的主要客体而定。洗钱犯罪的经济侵害性决定了它在当代中国所侵害的主要客体应当是社会主义市场经济秩序。从实际情况来看，这种犯罪又往往通过金融中介使大量的不合法的黑钱进入经济领域直至政治领域，故它侵害的直接客体主要的应是金融管理秩序。易言之，洗钱犯罪侵犯的客体是复杂的，不但包括金融管理秩序，同时包括司法活动，但主要的还是金融管理秩序。至于财产所有权并非洗钱犯罪所直接侵害，而是其“上游犯罪”直接侵害的，它对于洗钱罪具有客体上的间接性，不能成为其直接客体，而社会秩序是一切犯罪都要侵害的，具有广泛的适用性，不宜列为洗钱罪侵犯的具体客体。鉴此，我们认为，新刑法典对洗钱犯罪的认定及其排列位置是适当的。
二、洗钱犯罪的主客观方面要件
（一）主体要件
新刑法典将洗钱罪的主体要件明确规定为自然人和单位，前者指具有刑事责任能力的自然人，后者指新刑法典第30条规定的“公司、企业、事业单位、机关、团体。”
从新刑法典对洗钱罪的立法本意而言，其主体是相对于实施了毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪等“上游犯罪”的主体而言的，从立法技术而言，洗钱犯罪的主体也不应是“上游犯罪”的实行犯或其共犯，即它只能是“上游犯罪”行为以外的与之没有共犯关系的自然人或者单位。因为从逻辑上来讲，犯罪分子实施犯罪获得资产以后，自然要对之进行清洗，使之成为合法的，这种“不可罚的事后行为”从本质上讲，具有“阻却责任”的性质，自然不能独立成罪。
新刑法典第17条第2款规定：已满14周岁不满16周岁的人， 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。这一规定并未包括洗钱罪，故已满14周岁不满16周岁的人不能成为本罪主体。
从逻辑上说，所有的单位均可成为本罪主体，并且，法律也并未限定为特殊主体。然而，从实际情况看，一般是银行、保险等金融中介机构。当然，非金融中介机构亦可独立成为本罪的实行犯，如把本单位的帐号提供给毒品犯罪、具有黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的行为人，为其提供洗钱便利的。
（二）主观要件
对洗钱罪的主观要件，一般认为以故意为必要，行为人实施洗钱行为时主观上是故意的，即明确认识到自己行为的“洗钱”性质，预见到自己行为可能会引起掩盖、隐瞒黑钱的性质和来源这一结果的发生而为之。对此，新刑法典规定“明知”的对象为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪的违法所得及其产生的收益。鉴此，有如下几点需要研究。
1.构成洗钱罪的故意是仅限于直接故意还是亦包括间接故意？
直接故意是指行为人明知其所清洗的是犯罪所得及其产生的收益而希望将“黑钱”清洗干净，具有明显的使黑钱合法化的目的；间接故意是指行为人明知其洗钱行为而为之，并对由此引起的黑钱被洗净结果的发生充耳不闻，视而不见，听之任之，致使发生了这一结果。从逻辑上说，洗钱罪是可以由间接故意构成的，有的国家甚至还不排除过失洗钱构成犯罪的可能。如瑞士刑法典第305—2条要求行为人实际知道黑钱的来源是非法的，“实际知道”也包括行为人“应当推定出”财产的非法来源。我国也有人认为，洗钱犯罪的明知是指知道或者应当知道〔3 〕。按我们的理解，应当知道显然指没有知道的情况，这无疑最多是无认识过失。我们认为，按新刑法典规定，洗钱罪在主观上不能由过失构成，只能由故意构成，且行为人是“为隐瞒、掩饰其来源和性质”而实施洗钱行为的，即行为人主观上具有“掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质”的目的，条文中用了“为……行为”这一范式也正表明该行为是有目的的行为。这样，法律规范就排除了间接故意构成本罪的可能性，而只能由直接故意构成。
2.刑法典规定行为人要具有特定的“明知”，即“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益”，对此，当如何认识？
第一，明知要求不要求确知？刑法界一般认为明知并不仅仅是确知，如有学者认为，明知包括确知和感知〔4〕。在我们看来， 明知是行为人基于特定的客观现实而作出的对未来发生的事实的可能性而非必然性、含糊性而非明确性的认识，只表明行为人已经知道的现实性及将要知道的可能性。在心理学上，行为人只有在明知的基础上通过认识深化才能形成确知。认识的程度因此而实现了由模糊性向明确性和确定性的转变。看来，明知并非就是确知，新刑法典中规定的“明知”当然不要求确知，即不要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯罪所得及其收益，只要有这种认识的可能性足可成立本罪的“明知”。
第二，“明知”要求不要求明知是哪种具体犯罪的犯罪所得？有人认为，不需要行为人知道资金来源于何种犯罪的看法不可取，行为人必须知道非法资金来源于何种犯罪，只是一般性知道资金的来源是非法的是不能定罪的〔5〕。对此，我们认为， 为黑钱而实行的所谓“上游犯罪”是多种多样的，即使在刑法典列举的三类犯罪中，其具体的犯罪性质亦各不相同，而要使行为人明知其所经手的或者在某一银行帐户内存入的或者投资到某一商业活动中的资金来源是某项特定的犯罪所得是非常困难的，尤其是对于那些庞大的犯罪集团的洗钱犯罪网络来说，要弄清其具体资金的非法性质和来源更是难上加难！鉴此，我们认为，只要行为人具有认识其所经手的资产是犯罪所得这种可能性，或者有足够的理由认为可能是犯罪所得就足以成立“明知”。
第三，“明知”是指“违法所得”还是仅指“犯罪所得”？对此，新刑法典规定的是“特定犯罪的违法所得及其收益”，这极易使人认为本罪的行为对象是“违法所得”。实际上，此处的“违法所得”就是犯罪所得，因为前置定语“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”的规定用的都是“犯罪”二字，犯罪所产生的只能是犯罪所得，此处用“违法所得”纯粹是出于立法技术上的考虑。
第四，“明知”是否包括明知自己行为的违法性，即是否需要有违法性意识？对此，大致有违法性的意识不必要说、违法性意识必要说、自然犯不需要违法性意识但法定犯需要说、虽然不需要违法性的意识但需要其可能性说〔6〕。在我们看来， 洗钱犯罪是出于行政取缔目的而予以特别规定的一种犯罪，自属法定犯之范围。对于法定犯，应当采取违法性意识必要说，即行为人主观上要具有对自己行为的违法性的意识，应当推定行为人知道洗钱行为已被规定为犯罪。
3.行为人在从事金融活动、现金交易中不知道是特定的犯罪所得及其收益，但事后知道了而未予报告、检举，致使发生了洗钱的结果，对此，此种行为是否构成本罪？这其中有一个所谓的“事后故意”的问题。所谓“事后故意”，是指行为人在实施足以发生一定结果的行为后才产生犯意并放任危害结果发生的一种犯罪心理。对事后故意，外国刑法界有人认为，它与通常的故意相同，结果发生的场合无疑成立故意罪〔7〕。我国有人认为，这种情况并非事后故意， 而应当是不作为犯罪，犯罪故意不可能具有溯及力，事后故意的概念应予废止〔8〕。 而在我们看来，这不但涉及一个“事后故意”的问题，而且还涉及一个不作为的问题，有的国家法律明确规定有关当事人有举报黑钱的义务，如果不举报，至少要负纪律责任。但是，我国新刑法典没有规定不举报的不作为构成犯罪，而且，仅就“事后故意”而言，其认识因素并非是对已经发生的现有事实的认识和对将要发生的未来事实的预见，其意志力也不可能溯及前行行为，故仅有“事后故意”的情况还不足以成立本罪。
（三）客观要件
根据新刑法典规定，行为人构成此罪在客观上须实施了特定的行为，具体包括：（1）提供资金帐户的， 即为黑钱提供银行帐户或将本单位的帐户提供给犯罪分子使用；（2 ）协助将财产转换为现金或者金融票据的，即将违法所得及其收益从实物或票据形式兑换成现金或者将现金通过股票、债券市场兑换为金融票据；（3 ）通过转帐或者其他结算方法协助资金转移的，即通过转帐支票、委托付款等金融结算业务掩饰、隐瞒犯罪所得的性质和来源；（4）协助将资金汇往境外的， 即提供各种便利条件将犯罪所得及其收益或者清洗过的钱汇往境外、国外的；（5）以其他方法掩饰、 隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的，即以上述4种方法以外的方法进行洗钱， 如将货币兑换以后走私出境，利用国际金融机构转移非法所得，利用进出口贸易转移赃款，利用服务行业，从事实业如开办酒店、开发房地产等将黑钱合法化等等。总之，只要以掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益为目的，在客观上实施了将黑钱予以合法化的行为就构成洗钱罪。对此，有几个问题需要探讨。
1.本罪可否由不作为构成？
积极的作为可以成立本罪，这是没有疑义的。但是，不作为可否构成本罪？刑法理论一般认为，不作为是违反刑法义务的行为，而刑法义务又以行为人负有某种特定义务为前提〔9〕，不存在作为义务， 就没有不作为犯罪存在的可能性，法定作为义务是构成不纯正不作为犯的核心要素〔10〕。这样，如果洗钱犯罪可以由不作为构成，须在法律上设定行为人特定的作为义务。对有关当事人、银行等金融中介机构的报告、检举义务，有的国家是有规定的，如美国、英国、意大利等国。美国在10年前就有了洗钱犯罪法，该法规定，超过1 万美元的现金交易必须报告当局；意大利规定，凡在2000万里拉以上的资金流转必须经有权的金融机构中介，而且这些中介负有与有关当局合作的义务；法国规定超过5万法郎的业务数额，银行就有义务识别弄清客户的身份； 英国则规定，哪怕可疑的交易只有1英磅还要报告， 且这一报告是金融职员的一项义务〔11〕。按这些国家的法律规定，金融职员和有关当事人必须履行这一法定义务，否则就可能构成犯罪，有的国家则采取非刑罚处罚或职业纪律的惩治措施。
就我国而言，新刑法典中尽管规定了洗钱罪，但并未规定有关人员的特定的检举、报告义务，而且也没有相应的金融法规予以配套。从理论上讲，行为人出于掩饰、隐瞒犯罪所得的非法性质和来源的目的，负有特定的报告义务而不报告，是有可能造成黑钱被洗净的目的的，可以成立不作为犯罪。但目前在我国，由于没有此类规定有关单位和人员的特定义务的法律法规，洗钱犯罪就不可能由不作为构成。
2.“上游犯罪”的范围如何界定？
“上游犯罪”是洗钱犯罪行为人明知的“对象性犯罪”，与洗钱罪有着密切的联系，故各国都从不同的角度对此作了界定。有的只规定惩处贩毒所得的洗钱行为，这是国际社会的最初反应形式；有的只惩处某些特定犯罪或超过一定危害性的犯罪的洗钱行为；有的则对所有犯罪的洗钱行为予以惩处。我国新刑法典将这一“对象性犯罪”界定为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”。这就产生了一个问题：这些犯罪是否包括上述犯罪的全部？从刑法分则的有关规定看，走私犯罪和毒品犯罪是一个类罪名，分别指新刑法典分则第三章第二节和第六章第七节的犯罪种类，它们具体又可划分出十余种犯罪。对其范围如何界定？从逻辑上讲，应当指这些犯罪的全部。但是，有的犯罪在客观上就不能产生违法所得，更不会形成非法收益，有的犯罪甚至还要赔本。因此，对走私犯罪和毒品犯罪进行界定的当然结果是那些能够产生非法所得的走私犯罪和毒品犯罪。按我们的理解，毒品犯罪主要指走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，因为这些犯罪是其他毒品犯罪之源，而且，这些犯罪往往又产生巨大的非法利益。对于那些不能产生非法所得的犯罪当不在这一范围之列，如非法持有毒品罪、包庇毒品犯罪分子罪等等。
对黑社会性质的组织犯罪，当然亦应限定在能产生非法所得的犯罪范围之内。那么，何谓黑社会性质的组织犯罪呢？有的外国学者从犯罪的组织性考虑，认为它是指旨在通过非法活动获得经济利益而组织起来的商业企业〔12〕。关键问题是这一概念没有包容黑社会性质。为此，我国有的学者指出，黑社会组织是指以获取某种利益（主要是经济利益）为主要目的，具有严密的组织结构，严格的组织纪律，在一定地域内有组织、有计划地从事多种犯罪活动的非法组织〔13〕。而在我们看来，黑社会性质的组织犯罪最初是犯罪学上的概念，它之被移植到刑法中当然就应被赋予刑法学的特征。根据新刑法典第294条之规定， 结合其犯罪学特征，我们认为，所谓黑社会性质的组织犯罪是指以实现某种特定的或不特定的犯罪为目的（并非仅仅是为经济利益），以帮会、教会、党派、企业、商会、地下组织等为形式，具有严密的组织性、相对的稳定性和一定的地域性而由多人组织起来的犯罪集团。从实践中看，这些组织一般是以获取非法利润为目的，当然也有不以此为目的的。不过，对于那些不以经济利益为目的的组织犯罪，他们往往又需要资金经费、交通工具等等，为此就要进行“赚钱”的犯罪，这样，“赚钱”的犯罪就与其他犯罪相互依托、共同“发展”。与之相关的犯罪所得当然可以成为“清洗”的对象。
3.本罪是否须以发生特定的结果为构成要件，本罪是行为犯还是结果犯？
在行为犯与结果犯的关系问题上，我国学者是将二者严格加以区分的。只要单纯实施刑法分则规定的构成要件的行为就足以构成犯罪的是行为犯，仅实行构成要件性行为还不够，还须发生法定的危害结果才能成立犯罪既遂的为结果犯。二者的区别就在于法律是否要求以发生一定的犯罪结果为犯罪既遂的成立要件〔14〕。就洗钱罪而言，法律并未规定必须发生一定的结果才成立洗钱罪，而规定只要实施特定的行为就可构成。可见，本罪属行为犯。实际上，任何洗钱行为都需要有一定的过程，只有将洗钱行为进行完毕才成立既遂。如果已经着手实施法律规定的洗钱行为，但尚未将这一行为过程进行到底，如协助将资金运往境外，但未运到境外，这种情况不成立既遂，根据情况可成立中止犯或未遂犯。需要指出，洗钱罪不以行为发生实际结果即是否实际上将黑钱洗净为构成要件，但决不意味着不会发生这一结果。事实上，这一结果正是行为人所追求的直接目的，往往行为人一将法律规定的行为进行到底，这一结果就会随之立即发生。并且，由于洗钱犯罪行为本身性质就比较严重，法律因而不苛求以产生一定的犯罪结果为其要件。
4.洗钱罪与其他犯罪的行为竞合问题。
由于洗钱罪是相对于“上游犯罪”的“下游犯罪”，因此，有必要围绕“上下游犯罪”的关系研究一些竞合问题。
第一，洗钱罪与毒品犯罪的行为竞合。刑法第349条将窝藏、 转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得财物的规定为一种独立的犯罪。事实上，将毒品犯罪所得予以窝藏、转移或者隐瞒其本身在客观上就具有掩饰毒品犯罪所得的性质。那么，在这种情况下，行为人是构成窝藏、转移、隐瞒毒品赃罪还是构成洗钱罪呢？在这种行为竞合引起法条竞合的情况下如何处理，学者观点颇多，如有学者就提出狭义法优于广义法，全部法优于局部法，复杂法优于简单法等三项原则〔15〕。我们认为，解决这一问题，可适用狭义法优于广义法的原则。所谓狭义法是指适用范围较小的法条，广义法是指适用范围较大的法条。在上述情况下，为毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或犯罪所得的，从行为对象看，不仅包括毒品而且包括财物；从行为方式看，不仅包括转移、隐瞒，还包括窝藏毒品，其行为对象的范围大于洗钱犯罪的“上游犯罪”的违法所得，行为方式的外延又大于洗钱行为，故应以洗钱罪论处。但是，如果查明行为人不具有掩饰、隐瞒毒品犯罪的违法所得的目的，仅仅是在客观上帮助了毒品犯罪分子，也可以窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪论处。当然，事前通谋的，应以毒品犯罪共犯论处。
第二，洗钱罪与走私罪的行为竞合。新刑法第156条规定， 与走私犯罪通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明的，以走私罪的共犯论处。这其中的为走私犯提供帐号的行为，就可能使走私黑钱洗净，对此行为如何定罪？我们认为，事前通谋，事后提供帐号的，属走私罪和洗钱罪的想象竞合，应该以其中一重罪即走私罪论处；事前未通谋，事后提供帐号的情况比较复杂，有的出于掩盖、隐瞒走私犯罪所得的性质和来源的目的，有的则无此目的，对此可以参照上述处理毒品犯罪与洗钱罪的行为竞合的原则和方法，对前者以洗钱罪论处，对后者则不能定罪。
第三，洗钱罪与刑法第312条赃物罪的行为竞合。 洗钱罪的“上游犯罪”除了走私犯罪、毒品犯罪以外，还包括黑社会性质的组织犯罪。由于黑社会性质的组织犯罪本身不能产生非法利益，只有实施他罪才可产生非法利益，对犯他罪所得予以窝藏、转移、 收购的， 新刑法典第312条专门规定了赃物罪。这种行为方式严格说来也会达到掩饰、 隐瞒其非法性质和来源的目的，对此如何处理？我们认为，参照上述处理原则，不能一概以赃物罪论处。对于出于隐瞒、掩饰犯罪所得的性质和来源的目的而实施窝藏、转移、收购犯罪所得的，以洗钱罪论处，对不具有此目的的，以赃物罪论处。在此，查明行为人是否具有“洗钱”的目的是非常重要的。当然，对事前通谋的，理应以共犯论处。
注释：
〔1〕参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》， 法律出版社1994年版，第70页。
〔2 〕参见高铭暄等主编：《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》，中国人民公安大学出版社1995年版，第299—300页。
〔3〕参见张穹主编：《修订刑法条文实用解说》， 中国检察出版社1997年版，第251页。
〔4〕参见杨敦先等主编：《改革开放与刑法发展》， 中国检察出版社1993年版，第412页。
〔5 〕转引自高铭暄等主编：《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》，中国人民公安大学出版社1995年版，第303页。
〔6〕参见［日］大ｚｈǒｎｇ＠①仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第220页。
〔7〕转引自马克昌等主编：《刑法学全书》， 上海科学技术出版社1993年版，第638页。
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