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一、违约责任与侵权责任竞合的概念

　　违约责任与侵权责任是民事责任的两大基本责任，随着侵权法与合同法的分离而独立出来的，但是，现实生活的复杂多重性使得两者不能截然分开，违约责任与侵权责任的竞合就是两者交叉的最明显体现。

　　违约责任与侵权责任的竞合是指行为人所实施的某一违法行为，具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的同时产生，但是两种责任是相互冲突的一种法律现象。责任竞合发生的实质就是合同法和侵权法所保护利益的交叉性。从这个定义中可以看出，违约责任和侵权责任竞合具有以下几个特点：

　　1.合同一方当事人只实施了一个不法行为。这里包含着三点，一是双方之间必须是存有合同关系，这个是构成违约的前提条件；二是同一主体引起的一个不法行为，也就是说双重义务和双重权利的分别归于合同的双方，而不是合同外的第三人。三是一方当事人只是从事了一个行为，如果是多个行为构成了多项法律责任，即使是相同的也要承担相应的责任。

　　2.该项不法行为具有双重违法性，即同时符合违约责任和侵权责任的构成要件。尽管行为人只是实施了一个行为，但是该行为具有特殊性，它既违反了合同义务，也侵犯了另一方的人身财产权益，因此，与一般的违约行为和侵权行为不同。

　　3.两种责任之间是相互冲突的关系。这里所说的相互冲突就是说两者不能相互吸收，也不能相互包容，如果是可以吸收或者包容的话，责任就已经确定下来了，也就不会发生竞合的问题。

　　我国《合同法》第122条对这两种责任的竞合进行了规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”从而在法律上对这类问题的处理给予了答案，但是不管是这条法律规定还是实际操作中都有不如人意的地方，需要作出进一步的完善。

　　二、违约责任与侵权责任竞合的代表学说的评析

　　（一）法条竞合说这是从刑法理论中借鉴过来的，认为违约行为与侵权行为都侵犯了他人的权利，两者在性质上是相同的，但是违约行为被视为侵权行为的特殊形式，根据特殊法优于普通法的法理，两者发生竞合时，应该适用合同法解决。很明显，这种学说除了忽略违约责任与侵权责任的区别外，还错误地归纳两者的法律地位，也不能全面保护受害人的利益，应该摒弃。

　　（二）请求权竞合说该学说认为，当违约责任与侵权责任发生竞合时，产生两个相互独立的请求权，受害人可以择一行使，也可以合并行使，甚至还可以让与其中一个。请求权竞合说在发展过程中，又形成了请求权自由竞合说和请求权相互影响说。前者认为两个请求权完全独立，互不干涉，受害人可以分别让与；而后者认为两个请求权相互作用，合同法与侵权法上的相关规定都可以适用到任一种请求中去。诚然，这种学说能全面保护受害人的利益，但是行为人的一个行为引发两个请求权，这对于请求权基础是不符合的，也是对行为人的一种不公平。另外，请求权竞合的存在容易存在诉讼混乱，造成“一事多诉”的后果。

　　（三）请求权规范竞合说该学说是由德国学者拉伦茨所提出，认为竞合实质上只是产生一个请求权，但是该请求权存在着契约关系和侵权关系两个基础，在这两个基础上，请求权只能加强，而不能减弱，受害人可以主张对自己更有利的。该学说看到了违约责任和侵权责任的不同，兼顾了受害人和行为人的利益，避免了诉讼混乱的局面，应该说是最为可取的一种学说。

　　我国《合同法》第122条规定的责任竞合到底是属于上述学说中的哪一种呢？理论界存在争论，但是根据其表述，笔者认为，是属于请求权竞合说，并且是请求权自由竞合说，受害者可以择一选择，一旦选择了就不能适用另一种责任。尽管司法解释允许再次进行选择，但仍然是选定后的唯一性，本质上并没有改变适用单一责任。另外，法律对于某些特殊情形下的责任竞合直接规定了适用的法律，排除了当事人的选择。这种做法所存在的问题，下面将重点进行分析。

　　三、我国合同法对责任竞合规定存在的问题

　　（一）对于引起责任竞合的原因规定得过于单一现实生活的复杂性使得违约责任与侵权责任经常会发生竞合的现象，但是根据《合同法》第122条，只有“因一方当事人的违约行为”才是引起竞合的原因，这很明显与现实生活是不相符的，而且在司法实践中，其他原因引起的竞合也是采取竞合处理方法解决的。其实，合同法上所规定的原因也就是常说的“违约性侵权行为”，此外还有“侵权性违约行为”，法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人提出侵权之诉或者将侵权责任纳入合同责任的范围，如产品质量责任。

　　（二）不利于受害人获得完全的赔偿《合同法》第122条规定的赋予受害人自由选择的权利，充分尊重了当事人的意思自治，但是这里存在这两个问题：一是受害人因该行为致死，那么违约责任就无从提起，因此是否可以考虑由近亲属代为提出，这是一个值得思考的问题。二是一旦受害人进行了选择就无法更改，由于违约责任与侵权责任在保护利益上面是不一致的，当受害人因同一违法行为既受到精神损失又遭受履行利益的损失，不管是依据哪一种责任提出诉讼均不能全面保护其利益。受害人无法就全部的损失获得完全的赔偿，这与损失完全赔偿原则相违背。

　　（三）漠视其他法律的明文规定或当事人的合法约定对于某些的违约责任或侵权责任的竞合，有些法律已经做出了处理，如赠与合同中，赠与人的注意义务较低，或者当事人在订立合同的时候对注意义务、责任承担有了合法性的约定，当实际发生责任竞合时应该考虑这些因素，但从《合同法》第122条的规定我们无法解读出对相关法律或当事人约定的尊重，这就导致相关法律规定的目的落空，法律权威受损，当事人的约定条款形同虚设，约定利益无法实现。

　　四、完善我国违约责任与侵权责任的竞合制度

　　（一）处理责任竞合问题应遵循的原则一是公平原则，要同时考虑到债权人和债务人的利益，不能单纯地从保护债权人的利益出发。赋予债权人选择权并使之便利地获得完全赔偿，同时又不让债务人承担双重责任。二是法律规范协调原则，违约责任与侵权责任发生竞合，适用不同的规范会造成不同的结果，类似的案件可能审判的结果差别很大，人们对法律的公信度就会降低，因此必须要协调好各相关法律之间的规范，切实维护双方当事人的利益。

　　（二）对责任竞合的原因进行统一规定通过前面的分析，我们已经知道，引起违约责任和侵权责任竞合的原因有很多种，而不单纯是一方当事人的违约行为，因此，应该将各种原因抽象出来，进行统一的规定，可表述如下：“因一方当事人的不法行为，同时符合违约责任和侵权责任要件的”，如此一来，就将违约责任和侵权责任竞合的现象囊括进来，在适用上也有法可依。

　　（三）扩大请求违约责任的主体和赔偿范围当受害者因为对方当事人的不法行为致死的时候，根据现有的法律规定，是无法追究行为人的违约责任的，因此可以考虑让受害者的近亲属行使。其实这也符合继承法和债权转让理论的，根据概括继承原理，不管是死者的权利还是义务都由继承人继承，而债权作为一种权利由继承人行使无可厚非。另外，为了使得受害人的权益得到完全保护应该适当地扩大赔偿范围，适当地增加赔偿数额，将仅适用于一种责任的赔偿扩大适用到另一种责任，例如将精神损害赔偿纳入违约责任中，或许有人会觉得这样子加重了债务人的责任，但是考虑到该行为的特殊性，这本来就应该是债务人承担的，如果不进行这样的规定，反而不利于债权人，这不是厚此薄彼了吗？总的来说，在赔偿范围上基于完全赔偿的考虑就不会造成任何一方的不公或偏袒。

　　（四）遵从法律或当事人约定作出的责任的限制基于利益平衡的考虑，法律或者当事人订立的合同会对责任竞合作出一定的限制，这些限制的规定应该得到贯彻。对于在特殊领域，如医疗、交通事故等，相关的法律已经规定了直接适用侵权行为法来解决，如果在这方面发生了责任竞合就应该适用该法律的规定。当然对于产品责任，还是应该按照责任竞合来处理。对于某些无偿合同，法律规定了较轻的注意义务，那么在判断是否构成侵权时也应考虑行为人的主观过错，合理地确定责任。当事人在事先已经通过合同对责任做出了选择，在发生责任竞合时应尊重当事人的意思自治，按照约定进行处理，或进行违约诉讼或进行侵权诉讼。另外，如果当事人对于免责条款有了合法有效的规定，那么在出现这种情况下，即使是提起侵权之诉也应免除责任，如对轻过失免责。

　　北安市法院 刘成江
关于“试婚”现象的若干法律问题

刘金锋


　　试婚定义。广义的试婚是指单身男女双方在办理结婚登记手续前基于恋爱而共同居住和生活在一起的行为（包含发生性行为），是尝试婚姻、实验婚姻，不是正式的婚姻；狭义的试婚则仅指双方之间发生婚前性行为，而不共同居住生活。
　　试婚起源。试婚并不是什么时髦的产物。中国古代就曾经实行过先同居、后结婚的婚姻形式。唐代敦煌文献《优先婚前同居书》中有试婚的侧面记载，试婚期间男人来到女家，与未婚妻同床而眠，但只能背靠背，不能性交，这样的方法大概是在试验对方是否忠贞。北美印地安人、阿富汗的某些部落、芬兰某些地区也曾普遍实行“床昵”的风俗，未婚夫妻和衣同床，不得性交。也有一些地区的试婚是婚前有性交的同居，如新西兰毛利人，马来西亚的沙捞越和埃塞俄比亚一些地方的人，菲律宾内鲁润岛上的伊罗人，这些地区的人们试婚时间与方式不尽相同，但都允许试婚期间有性交关系。而如今兴起于欧美、目前正在国内大肆流行的试婚，则为“性”的随意性提供了更大的方便，“试验夫妻”、“临时夫妻”成为了一种越发普遍的现象。
　　试婚原因。试婚的起因各不相同，有的因为目睹了父母失败的婚姻而对婚姻充满惧怕感而选择了试婚；有的因为有过失败婚姻的痛苦经历对再婚顾虑重重而进行试婚；有的则是为了节省房租而搬到一起开始试婚；有的纯是为了试验双方在各方面是否和谐而试婚。面对现代爱情与婚姻的诸多不确定因素，在婚姻这座“围城”外徘徊的男女也越来越多。他们既想享受婚姻与家庭所带来的幸福与快乐，又不想承担婚姻家庭所产生的约束与责任，于是试婚便成了一种越发普遍的社会现象。
　　试婚之利。通过这个试婚阶段，如果彼此感情融洽、性生活和谐，都有正式结合的愿望，可以进行正式结婚。如果通过试婚，双方互不满意，或一方对另一方不满意，婚事既作罢，双方可以各奔前程，再去选择合适的、满意的伴侣；对那些达到婚龄而又因种种原因而不能结婚的青年来说，可以解除性紧张，减少性犯罪；可以减少青少年人因无所事事而赌博、酗酒、滋事闹事等现象；可以减少因夫妻不和而引起的虐待、凶杀等家庭问题。经过试婚阶段的检验，最终结成连理的，才是真正以爱情为基础的美满的婚姻，这类家庭和谐稳固，很少存在离婚可能，有利于社会安定。从这一角度说，试婚这一社会现象，是社会进步的表现，有其积极意义的一面。
　　试婚之弊。在中国的儒家文化里，试婚是被谴责的，它打破了人们对于婚姻的严肃性，抛弃了一夫一妻婚姻制的性道德。持不同意见者认为：婚姻非儿戏，不是“过家家“，它也不仅是两个人的个体行为，需要法律的认同和保护。从社会的角度来看男人和女人的爱情的归宿应该是正式结婚，而试婚是不规范的非法同居，同意试婚就是对现行法律的否定和公然践踏，将对婚姻制度造成严重威胁。试婚一旦成风，必然会带来无穷的后患。骗婚、变相卖淫、无计划生育、私生子、婚变自杀、双方家庭矛盾、经济纠纷等等，会层出不穷。婚姻成了无序状态，社会风气混乱，更何谈精神文明建设。试婚不能解决婚姻“磨合“的所有问题，性生活是否能和谐也不是通过“试婚”能实现的。企图通过几月半载的“准夫妻“生活，就能试出今后能否共同生活的结果也不现实。夫妻生活需要爱情不断加深，需要长久经历生育、教养孩子的共同考验，也需要经历侍奉双方老人、照顾各种人际关系的考验，更需要经历事业、工作、兴趣、爱好、性格等差异的考验。有了婚书，入了“围城“，使夫妻自觉不自觉地加强了互相的调适、整合，不致于动不动就分手。因此，从现实的角度而言，试婚并不可靠。
　　试婚结果。试婚男女面对的结果无非有两种：结婚或者分手。无论是哪一种结果，都有可能让当事人觉得庆幸或者遗憾。因此，在决定试婚之前，一定要从全面的、现实的、自身的角度，用多方面的眼光来考虑清楚，如果没有足够的心理承受力来接纳试而不婚这样一个无言的结局，这婚还是不试为好。　
随着时代的变化，人们的婚恋观念也在悄悄发生着变化，人们对未婚同居、试婚等现象已不再像以前那嗤之以鼻，而是采取更加包容的态度来理智面对。尤其是随着离婚率的大幅攀升，人们对提高婚姻质量的关注达到了一个前所未有的高度。试婚的相关法律问题也就备受关注。

一、试婚的合法性

　　《婚姻法》第3条规定“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居”，但并未规定禁止无配偶者之间的同居即试婚。试婚虽未被禁止，但也无法律明确规定准许。试婚既不违法，但也不合法。既然双方的关系没有法律的约束，自然就存在一定的随意性和不稳定性，因试婚失败而分手者占有相当大比例，而那些成功走进婚姻者，则无疑成了这个人群的幸运者。
　　作为相对普遍存在的社会现象，法律有必要对之进行约束，但目前相关规定却存在缺失和盲区。建议出台相关管理条例予以约束试婚行为，可以规定试婚的条件（如具备结婚的实质要件）、试婚协议及其条款、双方之间的权利义务、试婚的后果（如财产、子女问题）等。

二、试婚期间的财产

　　根据《民法通则》第78条、贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第88条至第92条之规定，双方在试婚期间取得、形成的财产，若双方之间有协议的，按协议约定处理。没有协议约定的，能够证明属个人所有的，归其本人所有，否则归双方共有。不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。试而结婚者，根据《婚姻法》解释一第4条规定，婚前共同财产在双方具备结婚实质要件时即转化为夫妻共同财产；婚前个人财产没有约定变为夫妻共同财产的，仍属一方个人财产。试而不婚者，在其分手时，没有财产约定协议的，一方个人财产自行处理；试婚期间形成的共有财产，不能证明是按份共有的，按共同共有进行分割，按等分原则处理，且考虑一方对共有财产的贡献大小，适当照顾生产、生活的实际需要等情况。共有财产是特定物，而且不能分割或者分割有损其价值的，可以折价处理。分割后，一方出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与另一方分得的财产属于一个整体或者配套使用， 另一方有权主张优先购买权。

二、试婚期间的债权债务

　　试婚期间形成的债权按照上述财产问题处理。试婚期间形成的债务，一般由欠债方单独偿还；有证据证明属共同债务的，由双方共同偿还，共同财产不足以偿清全部债务的，各方对债权人负连带偿还责任，多承担偿还责任一方，有权向另一方追偿。

三、 试婚期间所生子女

　　试婚期间所生子女属非婚生子女，《婚姻法》第25条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。《婚姻法》规定，父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。子女可以随父姓，可以随母姓。父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

四、终止试婚

　　试婚不成，双方自行分手，当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的"有配偶者与他人同居"的，人民法院应当受理并依法予以解除。当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。

五、试婚的继承权

　　试婚期间办理结婚登记前，一方死亡，另一方以配偶身份主张享有继承权的，根据《婚姻法》解释一第5条、第6条规定， 1994年２月１日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件并一直试婚但不结婚的，按事实婚姻处理，生存方享有合法配偶权利，即有继承权；1994年２月１日以后，按同居关系处理，生存方不享有合法配偶权利，即没有继承权，只有权分割双方共有财产中归其所有的部分。

六、过错赔偿

　　《婚姻法》第46条规定重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，该赔偿包括物质赔偿和精神赔偿。试婚不受婚姻法调整，也不适用关于婚姻过错赔偿的规定。一方过错导致双方分手，如果因其过错行为直接造成另一方身体伤害等（如虐待等），可按一般侵权处理，根据最高法院人身损害赔偿解释、精神损害赔偿解释的规定主张赔偿，但不能基于婚姻法的规定直接主张赔偿。

七、诉讼时效

　　因试婚行为发生相关纠纷，一方可以依法向人民法院提起相关诉讼维权。其中，关于子女抚养纠纷诉讼（如要求未与试婚子女共同生活一方支付其生活、教育、医疗等抚养费），可以根据实际情况在需要时提出；人身损害赔偿诉讼，应当在侵权行为发生之日起一年内提出；其它财产纠纷，应当自争议发生之日起二年内提出；符合法定条件的解除同居关系的诉讼，可在一方决定结束试婚时提出，已经自行分手则无需再行起诉要求确认解除同居关系。



撰稿人：刘金锋律师
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