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提单持有人对于承运人无单放货寻求司法救济可能遭遇的抗辩

陈笑凡*


内容提要:

本文首先阐述无单放货情况增多的贸易背景，提出某些特殊的法律事实可能使提单持有人所享有的权利受到削弱。分别对记名提单与指示提单下成运人是否可以以这些特殊的法律事实作为无单放货的抗辩事由进行分析论述。

引言

提单在国际贸易中扮演着重要的角色，正是在提单可以代表运输途中的货物并代替货物本身进行转让的基础上，国际贸易才得以从单一的实物交易发展成活跃的单证交易。提单与信用证制度跨越了国际贸易中巨大的空间和时间距离使买卖双方的权利能够同时得到保障。但是随着现代航运技术和物流体系的高速发展，提单等单据的流转却反而时常滞后于船舶货物的周转。于是承运人往往被要求无单放货，在近洋运输中，承运人凭银行保函加副本（传真件）无正本提单放货的做法甚至有成为托运人与收货人及承运人三方默认的航运惯例的趋势。这些虽然尚不能颠覆传统的提单信用证制度，但也迫使司法实践在具体的无单放货案中不再坚持传统的只要是无单放货，就是违约违法行为必须承担法律责任的观点，而开始考虑是否存在某些特殊的法律事实可能使提单丧失某项功能，承运人则可以此作为抗辩事由，从而摆脱无单放货的法律责任。本文的目的即是探讨哪些特殊法律事由可以阻却无单放货的法律责任,而提单持有人又是否可以应对这些抗辩而获得相应的司法救济。

记名提单下以货物交付地法律规定为由主张抗辩

关于记名提单的性质和功能各国立法一般分作两种:一种明确规定记名提单可以转让，除非提单上有禁止性规定，如我国台湾地区和韩国①。另一种则规定记名提单不可转让，如美国，或干脆不将这种单据称作提单，如英国和英联邦国家②,而在这些国家又往往规定向不可转让提单上记载的收货人交付货物时，无须其提供提单，只需提供身份证明即可。而国际惯例，如《海牙规则》，《维斯比规则》等，一来并未给提单下明确的定义，并加以分类；二来仍有不少国家并未加入如上述国际惯例；所以对记名提单是否仍需凭正本提单交付货物的问题自然容易产生冲突。在此类冲突中，法院是适用货物交付地法律，还是托运人所在地法律，关系着提单持有人最终可否获得司法救济。笔者认为法院在对于这种较复杂的无单放货之诉时不能流于机械，必须结合实际情况加以区分。
一 提单持有人（此提单持有人不同时为提单上所记载的托运人）提起无单放货之诉时
1.
因为提单同时是货物所有权凭证和海上货物运输合同证明，法院须首先识别无单放货是侵权行为还是违约行为。如果此提单持有人并非为提单上所记载的托运人，则此提单持有人与承运人之间没有合同关系，法院即可以排除违约之诉而依照侵权之诉适用侵权行为地法的国际私法法律适用原则，适用承运人无单放货地法；同时法院也可以通过确认该提单持有人主张的是提单所代表的物权,而依照物权适用物之所在地法原则,适用现时货物所在地法.
即无论从哪个角度最终都实际适用承运人无单放货地法,也就是支持承运人以以货物交付地法律规定为由提出的抗辩，而驳回提单持有人的诉讼请求。
2.
不过该提单持有人此时应考虑从托运人或其前手处受让提单的效力,而此效力主要是受转让行为发生地法律约束.即如果是在承认记名提单的转让效力的国家受让提单,那么该提单持有人可以向托运人或其前手追索从而得到司法救济,反之如果受让地法律也规定记名提单不可转让,则说明无论在货物交付地还是在提单受让地都认为记名提单是向专人发出的单据,只有相对于专人才可能具有物权凭证的效力,托运人同意出具记名提单本身就意味着特意确保记名收货人对此货物的所有权,则由此即可推定该提单持有人为非适法提单持有人。

二 提单持有人（此提单持有人同时为提单上所记载的托运人）提起无单放货之诉时

当提单持有人同时为提单上所记载的托运人，也就是货物运输合同的一方，在承运人违反货物运输合同无单放货时自然可以要求承运人承担违约责任。因为货物运输合同的准据法除当事人双方所合意选择的法律之外一般适用交货地法律，所以只要法院在这种条件下容许提单持有人（托运人）选择违约之诉，承运人就很难以收货地法律规定为由抗辩。法院支持这种择诉的思路为：1.在通常大多数的提单纠纷中,当当事人有择诉之嫌时,法院一般将重点放在避免提单持有人选择侵权之诉上,因为选择侵权之诉除去本文上述一节无单放货的情况之外,一般都可得到比选择违约之诉更多的司法救济,如延长诉讼时效,加重被告的举证责任,扩大赔偿范围和排除责任限制等①。作为一种平衡，法院在此情况下不应反对提单持有人（托运人）选择违约之诉，即基于债权而非物权来获得较少的司法救济。2.更深层次法理在于,
既然交货地法,或运输合同签定地法规定记名提单可以转让,那么即可推定托运人与承运人均同意承运人有向提单持有人交付货物的合同义务，承运人无单放货既是违反该义务，理应承担违约责任。而另一方面因为提单是由承运人单方面签发，本身不是合同，只是运输合同的一种书面凭证，当提单与运输合同不一致时，应以合同为准②，所以即使提单背面所印刷条款规定适用其他的法律,也可以予以排除。

但是不能将上面所述提单持有人仅仅在同时具有托运人这一层身份时才可以获得司法救济的原因归于因为法律适用这一诉讼程序上的不同，应认识到其实质原因是在跟单信用证体系下的国际贸易中，托运人往往就是商品贸易中的卖方，此时如果贸然否认卖方（托运人）所持提单代表的物权，很可能会将卖方置于无法收回货款的危险境地。所以为了体现交易一方有权获得对价的原则有必要给予同时为托运人的提单持有人司法救济。


指示提单下承运人以依据提单记载的指示人的指示无单放货为由主张抗辩

我国海商法及我国海商法的范本《汉堡规则》中都规定承运人应向提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物。记名提单下的货物交付我们在上一节已加以讨论，本节则讨论当后两种交付义务出现冲突时，即当承运人明白无误地得到指示提单的指示人的交货指示，无单放货给指示的提货人后，正本提单的持有人又向承运人主张货物权利要求提货时的情况。

虽然在法条中按照指示人的指示交付货物，或向提单持有人交付货物这两种交付义务是并列列出的，但并不意味着这两种义务之间没有先后之分。因为指示人就是提单上的托运人（SHIPPER），也就是与承运人签定海上货物运输合同的人，所以按照指示人的指示交付货物，可以认为是承运人是在履行海上货物运输合同规定的交货义务。而向提单持有人交付货物则是承认提单所代表的货物所有权。根据物权优先于债权原则，后者也就应该优先于前者。具体到上述情况中，即作为指示人不能再向承运人主张无单放货的违约责任，但承运人却不能以此对抗善意的持有正本提单的第三人，而须承担无单放货的侵权责任。所以近年来，在实务中已有越来越多的承运人规定，指示人指示无单放货时，必须先同意将原指示提单改为记名提单，再出具所谓的电放保函，此处的保函实际上就是托运人对于承运人向提单上的记名收货人无单放货的特别授权。这样一来，既不再存在前述的指示提单下的侵权问题，也不用担心会遭到托运人的违约之诉。（参见上一节论述）

提单持有人除向无单放货承运人追究侵权责任之外是否可以同时追究无单提货人和指示人的侵权责任？理论上因为提单所代表的是货物所有权，是一种对世权，所有实施侵权行为的人都必须承担侵权责任，无单放货承运人，无单提货人和指示人应为共同侵权人而承担连带债务。提单持有人可以视情况向其中任意一方或一方以上提起诉讼以寻求司法救济。然而有以下几点须加以注意：
1．
指示人发出无货放单指示时，是否是该提单的适法持有人。如果指示人是在转让提单之前就发出指示，（此点应由指示人与承运人负责举证）提单所有人至始就没有取得该提单下货物的所有权，虽然提单持有人仍然可以基于欺诈对指示人与承运人提起侵权之诉，但至少相对于无单提货人就谈不上对提单所有人的侵权，不能同时对无单提货人提起诉讼。提单持有人只能在法院基于欺诈或违法认定指示人先前放货指示行为至始无效，并确认无单所放之货确实为所持提单下货物之后才可以以不当得利将无单提货人追加入诉讼要求其返还货物。但此时因无单提货人为善意收益人，其返还范围仅以利益尚存部分为限。所以笔者与一般观点①不同，认为确认指示人是否为提单的适法持有人对于追究指示人与承运人的责任意义不大，其意义主要是在于确认无单提货人的责任。

2．
在实务中，当提单持有人就是卖方，而无单提货人是买方时，提单持有人在得知无单放货后，有时会选择先向无单提货人（买方）索赔，而不是向承运人索赔。此时法院会认为虽然承运人的无单放货行为构成侵权，但托运人和收货人协商改变货款支付方式，无论此协商结果是否得到实际履行，都标志着提单持有人对承运人无单放货的认可，和对无单提货人现时占有物权的确认，从而导致所持提单的物权功能的丧失，承运人也随之不再承担侵权责任。被称为中国海事审判史上承运人无单放货胜诉第一案的“华润纺织诉湛江船代等无单凭保函放货侵害其提单项下货物所有权纠纷案”的审判体现的就是这种观点。②笔者认为这种观点不宜扩大为原则，理由是：首先这种观点只应适用于特例，即提单持有人与无单提货人为买卖双方，法院可以将双方间的索赔协商认为是双方对原买卖合同的支付方式变更的确认；而如果提单持有人与无单提货人之间并非买卖合同关系，那么他们之间也就没有任何法律关系，双方间的索赔协商只能是基于侵权的赔偿，那么这丝毫不应影响提单持有人同时或随后就所得赔偿不足货款部分向另两方侵权人提出要求。其次当提单持有人得知得知无单放货后，无论先选择哪一方交涉，主观客观上都是为了防止损失扩大，有助于纠纷的解决，减轻承运人的责任。如果否认这种行为的法律积极性，一来容易导致损失扩大，二来使承运方易于摆脱责任，从而对实际承担责任的一方不公平。

结束语

提单的流转环节众多，有运输环节，信用证结算环节，贸易流通环节，而与此相对应则分别具有不同的功能：在运输环节是运输合同证明，货物收据，
提货保证；在信用证结算中则体现担保物权；贸易流通中则是物权（所有权）
凭证①。而因为各个环节的链接，重合与交叉使提单可能同时具有两种或良种以上的功能，从而同时体现多种法律关系，而从不同角度调整这些相应的法律关系的法律（包括不同国家的）之间无可避免存在着冲突，而对于某些特殊的法律事实是否可以免除承运人无单放货法律责任而产生争议可以说就是这种冲突的一种典型表现。但是笔者认为在具体的案件审理中避免对提单法律性质的简单定义，而代之以细分提单对于其所代表的不同法律关系来决定各自应适用的法律原则与法律条文，另一方面则需要坚持公平合理，权利义务对等原则，充分利用法力，以免因对具体法条的割裂理解而使提单当事人的合法权益无法得到保障。

浅谈行政诉讼中非法证据的排除规则

周 郁 昌

摘要:由于我国行政诉讼证据立法相对滞后，行政诉讼非法证据一直是困扰行政诉讼制度发展的核心问题。本文首先从学理上明确界定了行政诉讼非法证据的概念与表现形式，接着对非法证据排除的司法及社会意义进行了阐述，最后结合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关条文，针对不同类型的非法证据提出了相应的认证及排除规则，并对规则存在的诉讼价值冲突进行了相应阐述。
关键词：行政诉讼 证据 非法证据 排除

一、引 言
打官司就是打证据，证据问题是整个诉讼活动的中心问题。①证据在法学界一向被视为诉讼的脊梁,是构筑诉讼大厦最为可靠的基石。 同刑事、民事诉讼一样，在行政诉讼中，法院裁判认定事实不但要靠证据，而且只有经过双方当事人质证的证据才能作为定案依据，这是诉讼公开和保护当事人知情权和质辩权的需要，也是保障审判公正的重要程序要求。法官查明事实的过程，也就是运用证据证明的过程。非法取得的证据材料，能否在法庭上作为证据提，能否作为定案的根据，哪些证据可以采信，哪些证据属于非法证据应予排除，这些问题是行政诉讼中最容易发生价值冲突的问题。
二、行政诉讼非法证据的界定
要解决行政诉讼中的非法证据排除问题，首先要对行政非法证据的概念和内涵做一清晰的界定。那么如何界定行政诉讼中的非法证据的概念和内涵呢？学术界对非法证据的概念和内涵众说纷纭，且有广义和狭义两种认识。广义说认为，非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料。它包括四种情形：证据内容不合法；证据表现形式不合法；收集或提供证据的人员不合法；收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。只要具有这四种情形之一就是非法证据。狭义说认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或其他不正当方法获得的证据。也有的学者则将违法取得的证据，简称为“非法证据”。②非法证据与合法证据是相对的。合法证据必须是法定人员依法定程序以合法方法收集，证据必须具有合法的形式和来源，须经法定程序查证属实。 非法证据则违反了法律禁止性规定或侵犯了他人的合法权益，不具有合法性。《行政诉讼法》第31条规定了证据的七种表现形式，即书证、物证、视听资料、 证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验及现场笔录。证据必须表现为这七种形式才具有法定效力。行政诉讼法第33条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”而该法第34条第2款规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”比较该两个条文，我们可以发现，在行政诉讼中，被告无权自行向原告和证人收集证据，以防止“先裁决，后取证”，③ 而人民法院却有此权限，收集证据的主体显然深刻影响着行政诉讼中的证据是否合法。因此，“非法”主体收集或提供的证据即可构成非法证据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据若干问题的规定》第57条、第59条、第60条分别对被告违反法定程序、采取非法手段收集获取证据，及原告、第三人不依法定程序提供证据作了排除规定，可见提供证据的程序、方法不合法即可构成非法证据。内容不合法的“证据”应被理解为一种“证据材料”，由于该证据不具备证据的客观性和相关性，没有事实上的证明能力，亦构成非法证据，这是证据法常识。
综上所述，严格意义上的合法证据应是证据内容、形式、收集或提供的主体以及收集或提供的程序、方法和手段方面均合乎法律规定的证据资料。而在其中任一方面不符合法律规定的条件，即可被视为非法证据。就此而言，笔者认为从广义上对非法证据的界定是较为科学和全面的。
三、 行政诉讼中非法证据排除的意义
在行政诉讼制度中为什么要建立有关非法证据排除的规则呢？在诉讼中，当事人为了追求胜诉的结果，往往会向法院提供大量的证据，这些证据难免和泥带沙、鱼龙混杂。因此，法院必须对当事人提供的证据进行严格审查，决定是否予以采纳。 确立非法证据排除规则是现代行政诉讼制度的必然价值取向，对于监督促进行政机关依法行政，保护行政相对人的合法权益，推动依法治国进程意义重大。
（一）排除非法证据是司法公正的客观需要。
现代行政诉讼不仅本身体现了公正、民主、法制的理念，也应使人们对这种经过正确程序获得的裁决结果得到信任和认可。一个根据威逼利诱、非法搜查、偷窃而获得的证据所作出的裁判结果，即使结果符合客观真实，也难以让公众信服。因此，现代意义上的司法公正不仅要通过结果实现，更要通过诉讼本身实现，二者应齐头并进，不可偏废。④ 程序正义不仅能够约束和规范国家行政权的正确行使，减少执法人员的非法专断和主观随意性，为贯彻行政诉讼法治原则提供程序保障，而且更有利于转变以往行政执法人员“重实体、轻程序”“官本位”的观念。
（二）排除非法证据是保障公民权利的必然要求。
对人的关怀始终是法学和良法的终极价值，保障公民权利和有效惩治违法行为是行政诉讼不可偏废的两项基本任务。行政诉讼证据规定明显加强了保障公民合法权益的力度，强化了对公民合法权利的保护。非法取证行为直接侵犯了公民的合法权益，与保护公民权利的立法宗旨背道而驰。由于社会上每个公民都是潜在的涉讼主体，都可能成为非法取证行为的侵害对象，因而非法取证行为对全体公民的合法权益都存在潜在威胁。非法取证行为的目的就是要取得所需的证据，因而通过排除非法证据，否定非法取证行为及结果，来达到保障公民合法权益的目的是必须的。
（三）非法证据的排除是依法行政，文明执法的必然要求。
依法行政亦称合法行政，要求行政行为的程序和实体合法。⑤在行政行为中，行政机关较之行政相对人，在信息、力量等方面明显处于优势地位，它可以凭借强大的行政权利，违反法定程序，非法介入公民的私权领域，客观上直接侵犯了公民享有的基本权利。非法证据排除实际上起到了保护个人权利，体现了对人的生命权、自由权、隐私权的尊重。同时，也是与国际接轨的需要，符合行政诉讼追求的运用国家审判权来监督行政机关依法行使职权和履行职责的价值目标。排除非法证据与文明执法密切相关，文明执法要求执法人员严格按照法定条件和程序办事，禁止超越职权或滥用职权。非法取证行为与文明执法的要求根本背离。确立非法证据排除规则，可以从司法角度堵塞非法取证行为的诱因，促进文明执法。
四、行政诉讼中非法证据排除规则的适用
非法证据排除规则,是指对案件待证事实有证明作用的证据材料因缺乏合法性而被排除在定案证据之外，除非法律另有规定，司法机关不得以非法证据来确定案情和作为裁判的根据。⑥当今世界上许多国家都确立了对非法证据的排除规则，禁止使用违法所得的证据，以保障法律的正当程序不致受到损害。非法证据应否排除和能否作为定案依据的问题，我国司法界主要有真实肯定说、全盘否定说和折衷说三种争议。笔者试从非法证据的四个类型入手，结合我国现行法及司法解释，来探讨行政诉讼中的非法证据排除问题。
（一）内容不合法的非法证据的效力 。
内容不合法的“证据”应被理解为一种“证据材料”，由于该证据不具备证据的客观性和相关性，没有事实上的证明能力。即使其表现形式、取证人员与程序等合法，也不能作为证据采用。⑦ 证据的内容必须客观真实，才能最大限度的体现法律真实，保证案件处理结果的客观公正，实现行政诉讼的价值取向。《行政诉讼法》第31条第2款规定：“…… 以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。”《行政诉讼证据若干问题的规定》第57条第9项规定：“不具备合法性和真实性的其他证据材料”不能作为定案依据。证据的内容合法是证据被采信的起码要求，否则便不具有法律效力，不能作为定案的根据，也无须再作进一步审核。
（二）形式不合法的非法证据的效力 。
行政诉讼法第31条第1款规定了证据的七种表现形式，而每类证据又有其自身的特点和要求。证据必须符合法定形式，这是审查证据合法性的一个基本要求。《行政诉讼证据若干问题的规定》第57条第5项规定：“在中华人民共和国领域外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料”；第6项规定：“当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复印件或者复制品”；第7项规定：“被当事人或者他人进行技术处理而无法辩明真伪的证据材料”；第8项规定：“不能正确表达意志的证人提供的证言”不能作为定案依据。第5项所涉及的域外证据须经所在国公证机关证明，并经我国驻该国大使馆认证，或办理相关的证明手续方可有效。第6、7、8项涉及的证据属于补强证据的范畴，不能单独作为定案依据，要结合其他证据补强其证明力。⑧ 如果当事人不认可，又无其他证据相印证，即构成形式不合法，则以非法证据论，不认定其效力。另外鉴定结论、现场笔录等证据材料，都要符合法定形式要件才能作为有效证据使用；告知通知书上未盖公章、审批手续上没有负责人签字等，也都属形式违法，应一律作为非法证据予以排除。
（三）“非法”主体收集或提供的非法证据的效力 。
“非法”主体收集或提供的非法证据，如由非行政执法人员或非法律规定的其他人制作的勘验、检查笔录，由生理上、精神上有缺陷或年幼，且不能明辨是非、不能正确表达意志的人所作的证言及非由有关专家或技术专业人员制作，或非由司法人员依法提供的鉴定结论、现场笔录等，均不能作为定案的根据。《行政诉讼证据若干问题的规定》第60条第1项规定：“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。法院对行政行为的司法审查是从行政案卷入手的，被诉行政行为的合法性只能由行政案卷已经记载的证据来支持。⑨如果行政案卷中记载的证据不足以证明被诉行政行为的合法性，法院就会作出撤销被诉行政行为或确认其违法的判决；反之，法院就驳回原告的起诉。《行政诉讼证据若干问题的规定》第22条规定了法院“有权”调查取证的情形，该条款实际上赋予了人民法院补充调查证据的权利。⑩即人民法院可成为诉讼中的取证主体。除此之外，行政诉讼当事人只有经过法院的许可才能进行补充证据，否则便属于证据取得的非法主体。《行政诉讼证据若干问题的规定》虽然也规定了第三人举证的问题，但对第三人提供的证据如何认定，对被告作出的具体行政行为有何影响没有明确规定。笔者认为第三人提供的证据，无论在行政程序中是否被采证，均不得作为被诉具体行政行为合法的根据，对被告提供的证据仅起到微弱的印证作用。对于原告则情形不同，只要符合法定举证程序要求，则可形成支持原告主张的有利证据。
（四）收集或提供的程序、方法、手段不合法的非法证据的效力 。
非法程序、方法、手段取得的证据，是指行政机关或者行政相对人及其他们的诉讼代理人收集证据时所采取的方式、方法不符合法律、法规及规章的规定，或侵犯了行政相对人或者其他公民的合法权益所取得的证据。根据所谓“毒树之果”理论，使用以非法手段获取的证据是有害的，它容易鼓励行政执法人员的违法行为，纵容对公民隐私、住宅、人身等权利的侵犯，因此这种证据被认为属于无效证据。我国《行政诉讼证据若干问题的规定》第58条对违反行政调查规则的证据应否排除作了原则性规定，该条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该条款限定了两个条件，即违反法律禁止性规定和侵犯他人合法权益的方法，两个条件具备其一即构成违反行政调查规则的非法证据，在行政诉讼中不予采纳。⑾《行政诉讼证据若干问题的规定》第57条规定了违反行政调查规则的证据的三种具体形式：一是严重违反法定程序收集的证据材料； 二是以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；三是以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。严重违反法定程序收集的证据材料，必然会侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，不利于保障人权和维护社会公共利益，也违备了程序本身体现的正义、公平的价值理念。⑿行政诉讼的功能是对行政权利进行制约和控制，防止公权力的滥用，因此对违反法定程序收集的证据，无论严重还是轻微都应当排除。以偷拍、偷录、窃听等秘密手段获取的视听资料，以前的司法解释持全盘否定态度，无论是否侵犯他人权益，只要对方不知情即为无效证据，可操作性极差，限制了当事人取证，纵容了违法。该条款以是否给他人合法权益造成损害作为合法性标准，弥补了以往法律规范对取证手段规定上的不足，进一步完善了行政执法行为，也起到了防止该手段滥用的效果。以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，是指当事人采用利益引诱的方法，故意捏造虚假情况和歪曲、掩盖事实真相的方法或以不法损害相恐吓以及采用激烈的强制方法所获取的证据。因其手段违反法律的规定，也应予以排除。《行政诉讼证据若干问题的规定》第60条第2项规定：“被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。该条款规定的是行政程序中未经质证的证据的认定问题。根据行政法的基础理论，行政行为可以分为即时性行政行为和非即时性行政行为。行政机关在执法过程中，尤其是即时性行政行为存在着大量剥夺当事人陈述、申辩权利的违法现象，如果诉讼中由此获取的证据仍可使用，不仅会侵犯公民、法人或其他组织的合法权益，还会造成执法的随意性、不规范性，直接损害执法机关和执法人员的形象，助长行政机关不遵守行政程序的风气，失去行政诉讼的功能意义，从根本上不利于依法行政和保护公民权利。《行政诉讼证据若干问题的规定》第59条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”第60条第3项规定：“原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。这二项的规定实际上确立了违反行政采证规则的证据应予排除的证据规则。59条规定的情形一般发生在行政机关依申请的行政案件中，根据“谁主张，谁举证”的原则，如果行政相对人在行政程序中，未向行政机关提交其主张的证据，即未完成行政程序中法律规定的举证责任，行政机关只能根据已有的证据认定案件事实，不可能根据原告提供的证据来认定事实。所以原告无正当理由在诉讼中向法庭提供的证据，不应予以采纳。由于行政诉讼是对被诉具体行政行为进行合法性审查，因此，被诉具体行政行为没有作为依据的证据自然就不可能作为合法性审查的事实依据。上述规定比较科学的反映了行政采证规则的要求，实现了对公民权利的保障和行政效率的良好结合，应当予以肯定。
　 五、结 语
尽管非法证据排除规则的诉讼价值存在着和谐一致的地方，但仍存在着许多矛盾和冲突，如公正、合理的非法证据排除规则却产生了不公正、不合理的实体裁判结果；非法证据排除规则的严格性会直接导致行政资源投入的增大，降低了行政执法的效益；对行政效率的过分追求会损害非法证据排除规则正义性的实现等。但任何国家在迈向法制社会时的每一步都是有代价的，美国20世纪60年代兴起的法律程序革命就牺牲了一部分社会治安。强调取证过程的合法，强调正当程序和程序正义，排除非法证据的使用，确实会在某些案件中造成行政执法权的落空，但如果以此为由拒绝排除非法证据，那么，行政专横必将会大行其道，依法行政、保障人权终将成为一句空话。因此我们应严格推行非法证据规则，当认为使用某项证据有碍法律的正当程序时，无论该证据有无客观证据能力(客观性、相关性)，一律不准使用，这样才有利于防止政府官员为取证而违反法律正当程序，保护行政相对人的合法权利。排除非法证据规则，反映了理想的诉讼追求与诉讼现实状况之间的矛盾，尽管它在司法实践中的实际效果有时确实不尽如人意，特别是当一个严重违反行政法规的人因执法人员的行为不当而免受制裁时，很多人可能会愤愤不平，甚而失去对法律公正的信心。两害相较取其轻，排除非法证据的做法虽然可能会给社会利益以及被害人利益造成一定损害，但从另外一个角度来讲，这有利于防止社会利益以及组成社会的每个公民的权利受到政府权力滥用的侵害，实际上是符合社会要求权利保障的普遍利益的。
（作者单位：山东政法学院 副教授）

①.杨解君、温晋锋著：《行政救济法 —— 基本内容及评析》，南京大学出版社1997年版。
②.刘永峰：《论非法证据排除 —— 一个行政诉讼的视角》，中国政法大学2001级毕业论文。
③.沈岿编著：《行政法与行政诉讼法》，人民法院出版社2002年版。
④.胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版。
⑤.罗豪才编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版。
⑥.李国光主编： 最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用，人民法院出版社2002年版。
⑦.孟昭科主编：《行政审判理论与实务》，山东省高院出版社2000年版。
⑧.马原主编： 《中国行政诉讼法教程》，红旗出版社1995年版。
⑨.张树义主编，《行政诉讼证据判例与理论分析》，法律出版社2002年版。
⑩.马原主编： 《中国行政诉讼法教程》，红旗出版社1995年版 ，第163页。
⑾.李国光主编: 同注6， 第123页。
⑿.张树义主编:同注9，第302页。