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实证研究与民法方法论的发展/薛军

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 20:36:22  浏览:9294   来源:法律资料网
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  关于民法方法论的传统著述通常不涉及实证研究方法。这与民法学研究的“规范性”特征相关。所谓规范性,是指民法学研究主要服务于建构一套明确、具体并且不存在内在冲突的规范体系。传统的文义解释、体系解释、扩大解释、限缩解释等,都是在相关民法规范的具体内涵不明确、不具体的时候,为了确定规范的具体内容而进行的理论操作。当相关规范不存在的时候,民法方法论则运用漏洞填补的方法来进行实质上的民法规范创制,诸如目的性限缩、目的性扩张、类推解释就属于此类方法。在传统的民法方法论中也包含了诸如比较法、法社会学、法经济学等方法的运用,但是这些方法都服务于寻找“妥适的规范”这一目的,它们之间的区别不过是寻找规范的路径不同而已。

实证研究与传统的民法方法论存在重要区别。首先,实证研究关注的并非规范体系的建构问题,而是规范适用和运行的实然状态。如果说传统的民法方法论寻求的是“应然”的规范是什么,那么实证研究关注的则是社会生活中“实然”的规范是什么。举例来说,关于限制高利贷的问题,传统民法学方法论关注应该确立什么样的规范,究竟超过法定利率的多少才应认定为高利贷。而实证研究则关注在特定的社会经济环境发生的借贷行为中当事人约定利率的具体状态如何,利率的高低呈现怎样的曲线分布,特别高的利率占多大的比例等等。

其次,实证研究是描述性的而非规范性的,通常不涉及评价问题。传统的民法方法论则包含了浓厚的评价因素。虽然说民法的根本精神是私人自治,原则上尊重私人对其生活作出的规划和安排,并且给予国家法层面的保障,但民法并非一概放任私人自治,在很多情况下也会通过强制性的行为规范和效力判断规范对民事生活中的人的行为模式加以调整和引导。这种调整和引导的过程必然包含了对于某种理想的民事生活秩序的追求。从这个角度看,传统的民法方法论不可能是价值无涉的,必然包含价值判断的因素。相比之下,实证研究所追求的恰恰是一种价值中立的状态。举例来说,现代民法追求男女在婚姻家庭中的平等,并通过各种民法规范的设置来实现这一目标。但是对婚姻家庭案例的实证研究也许会揭示这样的一个事实:那些旨在保护妇女的法律规范在实际的运用中恰恰导致妇女在社会生活中地位的弱化。实证研究不对这样的状况进行评价,只是揭示这样的事实的存在。

再次,实证研究在很多情况下对法律规范采取一种“外部视角”,而传统的民法方法论往往对法律规范采取“内部视角”。所谓外部视角,是指把法律规范看作一种社会事实,它与其他条件一起塑造着人的行为模式,法律规范得到遵守或者被违反本身更多地被看作一种有待解释的社会现象。而所谓内部视角,是以法律规范具有效力、应该得到遵守为前提,分析规则是什么、何种规则更为合理等问题。一般来说,当事人对待规则的态度(遵守/违反/规避)并非传统民法方法论关注的重点。

只有注意到这些差别,才能理解为什么在很长时间里实证研究方法并没有引起民法学界的足够重视。法学研究的重点是面向规范的分析和研究,教义学的分析方法必然是一种主导性的研究方法。而实证研究则更多的属于社会学研究、经济学研究乃至政治科学研究的领域。虽然民法学界从未否认其研究成果对于立法(其功能是界定法律规范的大致框架)的价值,但民法学者一直以来坚持一种纯粹法学性质的“规范研究”,忽视了对于其他学科知识的汲取以及交叉学科研究方法的运用。

值得注意的是,相较于刑法和诉讼法、行政法等公法领域的研究而言,中国民法学界对实证研究方法的忽视显得非常突出。这主要是因为相较于公法而言,民法被认为更加具有“普世性”因素,因此民法学研究的“中国语境”因素一直没有得到足够重视。再加上中国民法的继受法性格,导致在相当长的时间内,借助于比较法的资料,借鉴(其实就是移植)欧美、日本和我国台湾地区的民法理论和制度,成为中国民法学研究的主流方法。这种大规模的理论和制度继受也与中国民法近二十年来主要围绕重要的民事立法活动展开其研究规划存在联系。考虑到民法体系的庞大,中国民法学界其实还没有来得及从“立法论”占据主导地位的方法论模式中抽身出来,认真评估这些年来民事立法工作的实际效果。

应该承认,学术发展是一个循序渐进的过程。改革开放以来的民法理论和制度引进为今后的进一步发展提供一个基础和平台,虽然不能说是尽善尽美,但是三十多年来的积累和成就还是值得肯定的。我们今天讨论实证研究方法,需要的是民法方法论的进一步发展,而非革命。基于对法学研究的基本性质的认识,笔者甚至认为,实证研究方法只能成为传统民法方法论的补充。

这样说并不意味着反对实证研究在民法研究中的运用。相反,正是因为现实条件的变化,要求民法学研究必须在方法论上有所发展。其中最主要的就是对实证研究方法的重视。首先,民法理论研究必须正视“中国语境”。任何法律规范都必须要适应特定社会的政治、经济、文化环境才可能发挥实效,否则难免水土不服。而“中国语境”究竟表现为什么,必须借助于对民法规范在实际运行中的效果的实证研究,才有可能被揭示出来。其次,伴随着大规模民事立法活动的渐趋结束,民法理论工作的中心毫无疑问要转移到民法规范的适用和运行方面来,而这一方面的工作如果没有实证研究方法(尤其表现为实证案例研究)的支持,那么就无从评价民法规范适用的具体社会效果,也难以引导规范解释和建构的具体方向。再次,实证研究与传统民法方法论可以而且应该形成一种有益的互补关系。对于“应然”的设定离不开对“实然”状态的了解。中国民法学研究必须直面真实的中国问题,这只能通过实证研究才能找到。

在中国民法学的研究中运用实证研究方法或者吸收实证研究成果,要求民法学界具有一种更加开阔的理论视野,注意交叉学科研究方法的运用,关注实务案例中反映出来的问题,对民法研究的外部视角保持相当程度的敏感,甚至在必要的时候能够做到自觉地视角转换。

实证研究作为一种方法论的价值和意义,就是要求民法学者能够对霍姆斯法官的那句名言“法律的生命不在于逻辑而在于经验”有一种切实的领会以及实际的运用。


(作者:薛军 北京大学法学院 副教授)

出处:法学研究 2012年第1期
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              当前我国司法公正问题的认识与思考(下)

              四川大学法学院教授、博士生导师 顾培东


附:当前我国司法公正问题的认识与思考(上)
http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=24010


三、加强公正司法提高司法公信力的主导思路与措施


我们认为,加强公正司法、提高司法公信力应立足于司法自身,着眼于全局,通过全社会、多方面的共同努力,特别是应通过相关理念、制度及机制的创新与完善,从根本上减少并逐步消除司法不公现象。


第一,应从中国特定国情出发,正确选择和把握人民法院创新与发展的方向。司法不公现象在微观层面上通常表现为个案的错失,但在宏观层面上,则体现为司法的运行和发展与社会发展的主导性需求、与人民群众的愿望之间的悖离。因此,加强公正司法,提高司法公信力首先必须从中国特定国情出发,正确选择和把握人民法院发展的方向。现阶段,我国国情中最为突出的因素是经济社会二元结构特征十分鲜明,同时,社会成员在经济、文化智识上分化较为严重。这也就是说,我国特定社会条件对司法的发展客观上派生出一些复杂的要求。从这一国情因素出发,我认为,人民法院的发展必须坚持两条腿走路,或者围绕两个基点而展开:一是不断提升人民法院现代化、正规化、规范化建设的水平,使中国司法审判既能够比肩现代法治国家,更能够充分适应我国现代经济社会发展的要求,跟得上甚而引领时代发展的步伐;二是不断创新简单易行、便民利民的实效化解决纠纷的审判方式,使我国司法审判既能够与社会成员参与司法的能力相适应,同时也能够满足有效化解社会成员日常生活中矛盾纠纷的要求。过去几十年的经验教训表明,人民法院的创新和发展必须两方面兼顾。放弃前者的努力,司法的权威就无从建立,更难以担负起倡导和维护现代社会基本秩序的职责;而忽略后者,司法势必会脱离社会实际,也无法实现化解社会矛盾和纠纷的任务。为此,应在认真总结历史经验教训的基础上,研究和探索两种不同发展进路的具体内容与方式,特别是找准这两个方面相互融合的具体路径,从根本上增强司法对社会的适应性。


第二,必须进一步强化司法人员的法治观念,用法治思维正确处理审判工作中所面临的一些基本关系。这些年,司法不公现象与司法人员法治观念的淡薄有很大关系。为此,应当不断重申法治的一些基本原则,强化司法人员的法治观念。一是应坚持法律面前人人平等原则,在司法个案中,拒绝和排斥任何特权的影响;二是应坚持以事实为依据、以法律为准绳的原则,把以事实为依据、以法律为准绳作为实现个案公正的基本要求;三是应坚持不偏不倚、不枉不纵、中立裁判的原则,尊重审判活动的基本特性和客观规律。与此同时,在审判活动中,还应运用法治思维,正确处理好审判活动所实际面临、并且直接影响公正司法或影响人们对司法公正评价的一些基本关系。主要是:正确处理实质公正与形式公正的关系,把追求实质公正作为审判活动的主要取向;正确处理实体与程序的关系,既要注意程序的刚性约束,又应审慎地对待程序性失权问题,尤其应充分考虑当事人对程序要求的适应能力;正确处理公正与效率的关系,坚持公正与效率并重与兼顾;正确处理法理与情理的关系,既要彰显法理的规则意义,又必须考虑情理在现实生活中的影响,使审判行为能够获得更为广泛的社会支持。


第三,全面构建科学、合理的人民法院内部审判运行机制,为公正司法提供基础性保障。根据我国宪法规定,我国审判权由人民法院集体(而不是法官个人)行使,在机构集体行使审判权的情况下,不可避免会出现“多主体、层级化、复合式”的定案方式。因此,必须合理界定法院内各主体、各层级在审判活动中的权力和职责,形成基本的法院内部审判运行秩序,从根本上解决法院内部“裁判谁说了算”的问题。在此方面,必须明确,无论是基于法律制度要求,还是基于长期形成的审判经验,我国法院既不能走“院庭长批案制”的老路,也不能完全将裁判权交由法官或合议庭。必须通过恰当的权力关系配置,使审判资源与不同案件处理的实际需求相吻合。在重视法官或合议庭在审判活动中主导作用的前提下,尽可能发挥人民法院集体的智慧与作用。总之,要以界定法院内各主体权力与职责为核心,辅之以一系列配套和保障措施,逐步建立起“权力关系清楚、主体职责明确、监督制约有力、资源配置优化、审判运行透明、内部流程顺畅、指标导向合理、科技全面支撑”的人民法院内部审判运行机制。科学而合理的审判运行机制,既是中国特色司法制度的必要内容,更是司法公正的基础性保障。


第四,改进和完善指标考核体系与考核方式,健全和完善审判质效的监督和控制体系。目前法院内部对审判质效的把控主要依赖于指标体系的评查与考核。但从近些年运行的情况看,指标体系评查与考核存在着不少问题。一方面,指标体系的设计自身存在着一些缺失,项目的设置、分值、权重系数等都有一些不科学、不合理的地方,不能对司法活动形成很好的导向,尤其是不能客观地反映不同层级、不同地区法院的真实审判水平;另一方面,各种数据的生成方式不很可靠,少数法院存在着弄虚作假的问题,由此既可能损伤一些法院的工作积极性,更可能消解指标体系的实际约束力。因此,全面提高审判质效,不仅要进一步改进和完善指标考核体系和考核方式,更应着眼于从多方面入手,健全和完善审判质效的监督和控制体系。要在程序法规定的框架内,根据审判运行的实际情况,重构和再造法院内部审理流程,分解审判节点,明确节点责任。与此同时,应在面上建立发改案件分析制度、新类型案件研究制度、重大错误裁判案件通报究责制度、司法文书质量评查制度、阶段时期审判质效分析制度等,有针对地解决影响审判质效的关键环节和关键性问题。


第五,正确处理调解与判决的关系,避免调判关系处理失当而影响公正司法,进而损害司法的公信力。调解与判决,不只是法院解决纠纷的两种基本方式,在实践中,调解或判决的选择以及如何具体适用调解或判决,不仅关系到程序公正,也关系到实体公正。近几十年来,人民法院在调判关系处理中出现过几度反复,法院内外对此反映都比较强烈。我认为,对调解与判决这两种方式不应简单、先验性地给予孰优孰劣的评价,也不应在不同阶段强调哪一种方式更应优先。除了一般遵循“能调则调、当判则判”的原则外,更应把握的是:对于人民群众在日常生活中所发生的矛盾和纠纷应当坚持以调解为主,尽可能避免在纠纷解决过程中激化当事人之间的对立和冲突,同时,对于法律规定不够明确或存在明显冲突,以及简单地适用法律条款处理可能会形成实质上不公正的一些案件,也应立足于调解;而对于现代经济交往中所发生的各种纠纷,则应当在尊重当事人处分权的前提下,更多地采用判决的方式,以彰显法律规则的约束力和司法的社会导向作用,把司法公正建立在坚实的法律基础之上。


第六,规范和统一最高人民法院的指导文件及指导方式,并明确其效力。目前司法中的某些混乱现象与最高人民法院的某些指导文件质量不高、指导方式混乱、指导效力不明确具有一定关系。不少司法解释缺少对社会事实复杂性的充分考虑,失之简单片面和绝对;某些指导文件的文字表达失准,语焉不详,形成“司法解释还需要进一步解释”的尴尬局面。更为突出的是,出自最高人民法院、并对下级法院审判具有实际影响的各种司法解释、公报案例、领导讲话、工作意见、通知、批复、纪要、答记者问乃至集体或法官个人编著的专业书籍,林林总总,不仅效力层次不明,而且内容不统一、甚至彼此矛盾的情况也屡见不鲜,下级法院常常感到无所适从。因此,提高人民法院公正司法的整体水平,必须在认真清理最高人民法院各种指导文件和指导方式的基础上,对此进行必要的规范和统一。同时应进一步加强司法解释及其他指导文件出台前的调研工作,提高司法解释等文件的质量,使之获得更高的权威性和公信力。


第七,进一步加强审判公开,提高司法的透明度。近几年,各级法院在此方面已做了不少有益的探索,应当在总结成功经验的基础上,对公开的范围、内容、方式、途径、时间等形成一些制度性规定,使之常规化地锲入到各级人民法院审判运行流程之中。在注重裁判结果及部分审判过程向社会公开的同时,更应重视审判行为的内部透明,通过内部网络平台建设和其他审判管理措施,加强对个别化、分散化的审判行为的实时监控,全面实现法院对内部成员审判行为的整体把控。


第八,把维护诚信作为司法审判的重要目标和重要取向。近些年,社会各方面对司法的抱怨与诟病以及司法公信力在某种程度上的下降,一个很重要的原因在于司法在维护诚信方面的力度不够。一方面,守法、守信者运用司法手段维权的成本很高,不仅合法权益在司法程序中往往不能充分地得到实现,而且合理的诉求还可能由于多种原因而得不到法院的支持;另一方面,违法、违约者却往往能够从司法程序中获益,不仅违法、违约成本较低,而且还有可能借助司法手段逃避对应负责任的实际承担。客观地说,形成这种状况的原因不完全在于司法,立法不完善、社会征信体系不健全等都是重要原因,但司法在此方面的疏失也是无法回避的。十分清楚,如果司法在诚信维护方面不能有突出的建树,其公正性就不可能得到全社会的认肯。为此,在当前以至今后较长时期中,应把维护诚信作为司法审判的重要目标和重要取向。要在推动立法进一步完善的同时,运用司法解释以及司法自由裁量权,恰当配置在关及诚信问题上的收益与成本,强化对守法守约者诚信行为的保护,加大对违法违约行为的制裁与惩罚,从根本上扭转诚信守约者吃亏受损,而轻诺寡信者受益获利的现象,此外,还要积极地运用妨害诉讼的强制措施乃至刑事手段,加大对恶意诉讼、故意拖延诉讼以及伪造证据等诉讼欺诈和逃避执行行为的打击。总之,不能让司法成为不诚信者逃避或减轻责任的手段或工具。通过这些措施,让人民群众实实在在地看到人民法院主持公道、弘扬正气、惩恶扬善、维护正义的立场与态度。


第九,培养和建立司法与外部政治力量良性互动的政治生态与工作机制。应当把正确处理司法与外部政治力量的关系作为我国政治体制改革以及民主政治建设的一项重要内容,探索在新的历史条件下加强和改善党对司法工作的领导以及司法配合和服从党和国家中心工作的方式与方法,同时探索并建立能够有效保证人民法院依法独立行使审判权的外部支持和监督机制。在此方面,特别是要把各级领导以个人名义对在审案件向法院作出批示作为一项政治禁忌,避免和杜绝在各种利益的驱使下干预人民法院独立行使审判权的行为与现象,彻底切断“利益驱使权力,权力干预或影响司法”的链条。


第十,进一步研究网络时代司法与舆情之间的关系,恰当地利用和发挥网络舆情对于促进和推动公正司法的作用。各级人民法院都应配备专门力量收集和分析网络舆情,同时应结合审判公开和司法透明的要求,通过恰当的方式加强司法与舆情之间的适时互动。既要使司法受制于广泛的社会监督,又要切实保证司法不受某些情绪化、非理性的舆情所左右。此外,还应以有效措施,培养和引导社会成员形成正确的公正观,提高社会成员辨别是非的能力,为公正司法创造良好的社会环境。


除前述诸方面外,加强对司法人员清正廉洁教育,提高司法人员综合素质,强化司法人员公正司法的信念,探索并建立具有中国特色的法官职业化制度,无疑也是加强公正司法,提高司法公信力的必要措施。

河北省大中型水利水电工程水土保持办法

河北省人民政府


河北省人民政府令
 
第175号



  《河北省大中型水利水电工程水土保持办法》已经1996年11月29日省政府第63次常务会议通过,现予发布,自1997年1月1日起施行。

                              
省长 叶连松
                         
一九九六年十二月十九日


         河北省大中型水利水电工程水土保持办法



  第一条 为加强大中型水利、水电工程的水土保持工作,充分发挥大中型水利、水电工程的综合效益,根据《中华人民共和国水土保持法》、《河北省实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》和其他有关法律、法规的规定,制定本办法。


  第二条 本办法所称的大中型水利、水电工程,是指总库容在一千万立方米以上的水库以及在这些水库上修建的水电站。


  第三条 本办法适用于本省行政区域内的大中型水利、水电工程。


  第四条 大中型水利、水电工程的水土保持工作,应当遵循谁开发利用水土资源谁负责防治水土流失、谁受益谁负担的原则。


  第五条 大中型水利、水电工程库区和上游地区的各级人民政府,应当根据国家和本省的有关规定,安排专项资金,并多渠道筹资筹劳,扩大植被覆盖面积,保护水土保持设施,有计划、有步骤地实施水土流失的重点治理工作。


  第六条 县级以上水行政主管部门负责组织制订本行政区域内大中型水利、水电工程库区和上游地区的水土保持规划,编制小流域或者区域综合防治实施计划,并对规划和计划的实施情况进行指导、监督检查。


  第七条 大中型水利、水电工程管理单位,应当加强对水库管理范围内水土流失的预防和监测工作,并定期向当地县级以上水行政主管部门报告本单位水土流失防治情况。


  第八条 大中型水利、水电工程库区和上游地区的县级人民政府,应当依照国家和本省有关规定,组织有关部门划定并公告当地禁止开垦的陡坡地的范围。
  《中华人民共和国水土保持法》施行前已在禁止开垦的陡坡地种植农作物的,应当逐步退耕,植树种草,恢复植被。退耕确有困难的,经县级水行政主管部门批准后,应当修建梯田或者采取其他水土保持措施。


  第九条 县级以上人民政府及其有关部门应当采取措施,在大中型水利、水电工程库区和上游地区营造水源涵养林、水土保持林和防风固沙林。
  在五度以上的坡地整地造林、抚育幼林,必须采取水土保持措施,防止产生水土流失。


  第十条 在大中型水利、水电工程库区和上游地区营造的水源涵养林、水土保持林、防风固沙林,只准进行抚育和更新性质的采伐。
  对水行政主管部门投资营造的水源涵养林、水土保持林、防风固沙林进行抚育和更新性质的采伐所提取的育林基金,应当由水行政主管部门用于营造新的水源涵养林、水土保持林和防风固沙林。


  第十一条 在大中型水利、水电工程库区禁止下列行为:
  (一)采矿、采石、取土、挖沙;
  (二)堆放或者倾倒沙石、泥土、矿渣、垃圾及其他废弃物;
  (三)滥伐林木、毁林开荒、过度放牧或者其他破坏植被的行为。


  第十二条 新建、改建、扩建大中型水利、水电工程的水土流失防治费用,应当从基本建设投资中列支。大中型水利、水电工程的水土保持设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时验收使用。


  第十三条 在大中型水利、水电工程库区和上游地区治理水土流失,应当与开发利用水土资源、发展当地生产相结合,利用荒山、荒沟、荒丘、荒滩和水面,开展种植、养殖等多种经营活动。


  第十四条 已经发挥效益的大中型水利、水电工程,应当按年度从收取的水费、电费总额中提取百分之五的水土流失防治工作。具体收取和使用办法,由省水行政主管部门会同财政、电力部门另行制定。


  第十五条 从大中型水利、水电工程的水费、电费中提取的水土流失防治资金,应当全部用于该水利、水电工程库区和上游地区的水土保持工作,不得挪作他用。


  第十六条 单位和个人违反本办法造成水土流失的,由水行政主管部门依照《中华人民共和国水土保持法》、《河北省实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》的有关规定予以处罚。
  大中型水利、水电工程管理单位拒绝缴纳或者拖欠水土流失防治资金的,由省水行政主管部门责令限期补缴,按照应缴金额每日加收千分之二的滞纳金,并可处以一千元至一万元的罚款。


  第十七条 主体工程不在我省行政区域内,但主要水源地在我省行政区域内的大中型水利、水电工程,应当按照本办法执行。


  第十八条 本办法自一九九七年一月一日起施行。