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简论我国票据法对票据无因性的立法抉择/魏君灿

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 23:11:30  浏览:8086   来源:法律资料网
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简论我国票据法对票据无因性的立法抉择

魏 君 灿

一、票据无因性概述

无因性概念,是德国概念法学的抽象思维的产物,最早发端于德国法学家萨维尼,并在其巨著《现代罗马法体系》一书中得到系统阐述,而且得到德国立法的充分采纳。在德国法上,无因行为并不以物权行为为限,所谓准物权行为(如债权让与、债务免除等)及代理权之授予,无因性概念皆有适用余地, 并且延及票据行为、债务承认与债务约束等方面。
关于德国私法上的无因性,在德国民法典第一草案的立法理由书中,齐特勒曼(E.Zitelman)写道:“无因性的规制的合目的性,是毋庸质疑的,并且它向所有的国民提出了采同一规则的理由,因此,无论哪一个国家,其法律迟早都会采无因性。” 但是,近现代各国民商事立法实践中,不仅没有全面地承袭无因性,相反,主要是在票据法领域采用了这一概念。有法学家据此认为无因性理论并不是一个普适的概念,但是,这也从一个侧面表明,无因性理论在票据法领域内的重要性。
无因性的含义为:行为的效力不受其基础行为效力的左右,或者不受其基础行为不成立、无效或被撤销命运的牵连;换言之:行为的效力不以其基础行为的有效为依据。在票据法中,依无因性理论,票据关系一经形成即与基础关系相分离,基础关系是否存在、是否有效,对票据关系存在及有效不起影响,票据关系与基础关系各自独立。因而,票据持有人行使票据权利无须证明其取得票据的原因,义务人也无审查的权利,由此,我们又称票据为无因证券。
票据是商品经济的产物,随着商品经济的发达而发达,票据无因性是信用经济高度发达和充分发展的产物,并对信用经济的发展起促进作用。票据无因性的确立与票据本身的特征关系密切:
票据是流通证券,不同于一般的债券凭证,一般的债券凭证必须通过书面的债权让渡手续,通知债务人之后,才能生效;而票据的转让,得依背书或交付的方式转移其权利(除发票人有禁止转让记载外,均可以背书方式或交付方式转让)。因此,出售商品而取得票据的债权人,就能简易地以交付方式或背书方式抵销其欠他人的另一笔债务,或向银行贴现以取得资金周转。
票据是文义证券,票据权利的内容以及票据有关的一切事项都以票据上记载的文字为准,不受票据上文字以外事项的影响。例如:票据上记载的发票日与实际发票日不一致时,以票据上记载的为准。
因此,在票据法上,为了保障票据的流通证券和文义证券的基本效力,便须创立票据行为不受基础行为效力牵连的制度,因为,票据行为的效力如受基础行为效力的左右,即无异于宣布接受票据是不可靠的,将会导致无人愿意或敢于接受票据,票据的流通证券性和文义证券性便会大打折扣,票据作为支付手段、信用手段、结算手段以及融资手段的作用将会大大受阻。所以,必须使票据行为仅为其本身而独立存在,与基础关系分离,这样才能更好地促进信用经济的发展。

二、各国关于票据无因性的立法

票据无因性理论可以说是现代各国票据法上的共同原则。
德国是在无因性理论上贯彻最彻底的国家,票据无因性理论当然也不例外,《德国票据法》第17条规定:“任何被凭汇票要求付款的人,不得以持票人与出票人或与前持票人有直接关系为理由向持票人提出抗辩。但持票人在取得汇票时知晓该交易不利于债务人时,不在此限。”
在十九世纪之前的法国票据法里,票据关系与基础关系并未截然分离,这极大地妨碍了票据的流通及信用,无法适应日益发展的社会经济生活的需要,所以,后来,法国也改采日内瓦统一票据法的原则,修订其商法中有关票据的规定, 采取票据债权与其基础关系相分离而独立化的立法方式。
在英美法上,关于票据行为的认识与大陆法系存在分歧。一般说来,大陆法系国家多主张票据行为是单方行为,英美法国家主张是合同行为。 承认票据行为是单方行为时,发票人一经签发票据,票据即有效成立,而无需对方当事人合意,这种理论与法律规定有利于票据的流通与对善意持票人的保护。英美法虽认为票据行为属于合同,但同时法律推定善意持票人是受合法交付票据的人,而在票据上签名的人对推定其已受对价,因而在善意持票人与票据债务人之间已形成合法的合同关系,其结果,在实务中,关于票据关系的无因性,英美法与大陆法并无大异。
在瑞士立法上,虽然民法关于物权变动拒绝采取物权行为无因性,但是关于票据行为主导性的见解仍承认票据为无因证券。
在其他国家以及关于票据法的国际公约中,票据无因性理论也几乎无一例外地得到立法的承认。如《日本票据法》第17条规定:“汇票之受票人,不得以对出票人或其他持票人之关系为理由而以抗辩对抗持票人。但持票人知晓对其债务有损害而取得票据者,不在此限。”日内瓦《统一汇票本票法》第17条规定:“被起诉之汇票债务人,不得以自己与发票人或执票人之间所存在抗辩之事由对抗执票人,但执票人明知对债务人有损害而取得票据者不在此限。”第22条规定:“被诉讼之支票债务人,不得以自己与发票人或执票人之间所存在抗辩之事由,对抗执票人。但执票人取得支票时明知其有损于债务人者不在此限。”

三、我国票据法对票据无因性的立法抉择

关于票据无因性问题,我国立法最初并未有明确认识。1988年的《银行结算办法》第14条第3项规定:“签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础。禁止签发无商品交易的汇票。”《上海市票据暂行规定》第7条第3款规定:“商业汇票和商业本票的签发,以合法的商品交易为限。” 这些规定未将票据关系与基础关系的效力区分开来,不承认票据无因性原则,在实践中造成了极大的混乱,也给司法工作带来了一些困难。
因此,在拟订票据法草案时,有关部门已对票据无因性问题有了一定的认识。当时的中国人民银行副行长周正庆在向人大常委会做的《说明》中指出:“票据属于无因证券。根据这一特征,草案没有沿用现行银行结算办法关于签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础的规定。这是因为……票据关系成立后,即与其原因关系相分离。票据关系与票据原因关系是两种不同的法律关系,应由不同的法律进行调整和规范。……因此,签发票据是否有商品交易或者交易是否合法,不属于票据法规定的内容,应由其它有关的法律加以规范。”
然而,我国于1995年通过,1996年1月起正式实施的《中华人民共和国票据法》却在许多地方违背了票据无因性原则,可以说是立法的一种倒退。比如:
第10条第1款规定:“票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。”这条规定无疑将三种票据的票据关系与票据原因关系联系在一起,否定了票据无因性原则。第21条第1款规定:“汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系,并且具有支付汇票金额的可靠资金来源。”这款规定又将资金关系与票据关系联系在一起,这在理论上是错误的,在实践中是不可行的。另外还有第83条第2款、第88条第1款以及第90条2款的规定,都根本地违背了票据无因性原则。
我国票据法的上述规定是与各国公认的票据法原理相背道而驰的,这不但是一个理论问题,影响了我国整个票据法体系的科学性,因为,无因性是票据理论的基础,并与其他票据理论一起共同构筑了完善的票据理论体系,无因性的缺失会使我国整个票据法体系的科学性大打折扣。更为严重的是,这造成了实务中的麻烦,根据上述规定,法院在审理票据案件时,是否应当审理票据原因关系以及票据资金关系?而且,根据这些规定,在实践中,商业银行实际负担了审查真实交易背景的义务,实际上,赋予商业银行在票据业务中对交易真实背景的实质审查义务是不可取的,理由如下:
第一,审查交易的真实背景并非商业银行的职能。商业银行作为金融企业,其宗旨应是利润最大化,要求商业银行在票据业务中严格审查票据的真实交易背景,实质上是要求商业银行承担了防范票据诈骗、维护票据市场秩序的社会职能,并负担为履行此职能而付出的成本,而这是理应由有关国家机关承担的社会职能,不应由商业银行承担。
第二,这加大了商业银行办理票据业务的成本,也影响了商业银行办理票据业务的效率。商业银行在办理票据业务时不得不对票据的交易背景进行严格审查,进而避免办理没有真实交易背景的票据业务。为此商业银行在办理业务时必须通过审查大量商品购销合同、劳务合同、增值税发票和商品发运单据等证据来认定票据是否具有真实交易背景,加大了商业银行办理票据业务的成本,也严重影响了商业银行办理票据业务的效率。
第三,尤其是在当今交易和结算方式的多样化、复杂化的情况下,商业银行在很多情况下无法审查复杂的票据交易背景的真实性。随着我国经济的发展,为追求交易的效率与安全,交易和结算方式日趋多样化、复杂化:《中华人民共和国合同法》中规定,合同的有效形式不仅包括合同书、信件,还包括数据电文(如传真、电传、电报、电子数据交换和电子邮件);实践中,不少交易是先付款后交货,需要先申请开出票据,然后才能取得增值税发票,还有许多交易是分期付款,需多次申请开具票据,但增值税发票却仅有一张,在这些情况下,增值税发票很难与合同、票据金额、日期完全一致,商业银行在票据业务实践中也常常面临没有合同或增值税发票可供审查的情形。
根据以上分析,在我国票据法上,迫切需要确立票据无因性原则——这一早已为国际社会所普遍承认的原则,使票据关系与票据基础关系互相独立,形成两类不同的、互相分离的法律关系,并分别由不同的法律部门调整。理由如下:
首先,中国经济不断发展,改革开放不断深入,尤其是加入WTO使中国与各国经济联系日益密切,这在客观上要求中国票据立法与国际接轨。票据法中大多数规定属于技术性规范,其中的一些规范已为各国立法共同采用,这些共同性的东西正是国际经济活动与发展所遵守的共同准则,而国际经济发展的日益一体化迫切要求有共同的法律准则进行调整。无因性经过各国票据法实践长时间检验,是一项高度技术性规则,已为各国普遍遵守,对国际间票据结算与支付产生着积极的作用。我国正在实行改革开放,与各国经济联系日益密切与广泛,因此理顺票据关系与基础关系的关系,确立票据无因性,实现与国际票据立法的接轨,有利于促进我国与各国的经济与贸易交往,进一步促进我国经济发展。
其次,在国际经济一体化的大环境下,我国票据市场的迅猛发展和票据应用范围的日益广泛要求立法尽快确立无因性原则。随着我国社会主义市场经济体制的确立和近年来我国经济的高速稳定持续增长,我国票据市场得到了迅猛发展,票据应用范围也日益广泛,贸易结算票据化趋势日益加强,票据功能也由单一的结算工具向支付、信用、结算、融资等多功能演变,而无因性是现代票据法的灵魂,是现代票据法的基本原则。将票据关系和原因关系不加区分的立法模式已严重阻碍了票据市场的发展,与国内经济形势不相适应。在此背景下,确立票据无因性,加快票据流通,提高资金流转速度,促进经济发展显得日益迫切。
第三,从商业银行的业务角度讲,票据业务的实践迫切需要确立无因性原则。商业银行票据业务的发展均是建立在票据的流通性基础之上的,而票据的流通与票据的无因性密切相关。然而目前,立法中没有确立票据无因性,使票据的流通性受到严重阻碍,影响了商业银行票据业务的发展。因此,商业银行票据业务的实践迫切呼唤确立无因性原则。
在确立无因性原则时,应注意一个问题,票据的无因性原则象其他原则一样,是相对的,我们不能片面机械地去理解, 即在票据的抗辩中,票据的无因性有限制的。在下列情况下票据的原因关系仍可以作为票据抗辩的事由对抗持票人, (1)票据的无因性只是相对于正当的持票人而言的,对于恶意取得票据的持票人,票据债务人可以以票据原因关系瑕疵作为抗辩理由;(2)票据的无因性只适用于票据债务人与第三人之间,在票据的直接相对人之间,仍可以票据原因作为抗辩事由; (3)一般情况下,票据取得应当是有对价的, 我国票据法第10条规定:“票据的取得,必须给付对价,即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”然而特殊情况下,也可以是无对价的,我国票据法第11条规定:无对价而取得票据的持票人,其所拥有的票据权利,“不得优于其前手的权利。”这说明只有票据权利完整,持票人的票据权利才完整,经过对价善意取得的票据权利可以对前手票据权利的瑕疵进行切断,但无对价取得票据者,则不能对前手的票据权利瑕疵进行切断,必须继承前手的票据瑕疵。总之,票据无因性包含了票据无因性的绝对性与相对性两部分。在通常情况下,应当将票据的无因性作为票据立法和票据法律适用的普遍原则,同时将其相对性作为例外情形。而正确适用票据无因性的相对性的前提条件是:在票据尚未转让的情况下,票据纠纷的当事人是票据基础关系的直接债权债务当事人;在票据业经转让的情况下,票据基础关系的当事人是票据关系中直接的背书人与被背书人,即票据背书的直接前手和后手,也就是说,票据无因性中的例外情形,仅应适用于票据关系当事人与票据基础关系的直接债权债务人相互重合的情况。只有这样,才能保证票据经济职能的充分发挥和顺利实现,同时也才能有效地保护票据上最基本最直接权利人在票据关系及其基础关系中所共同拥有的合法利益。
综上所述,票据无因性原则是各国普遍承认的票据法上的重要原则,在理论上和实践上均有积极意义,理应为我国票据法采纳,以便更好地发挥票据的流通及信用功能,并使我国的票据立法与实践更好地适应国际大环境,促进我国票据市场的发展与完善,进一步促进我国经济发展。


参考书目:
(1)谢怀? 著《票据法概论》 法律出版社 1990年5月第1版
(2)梁建达 著《外国民商法原理》 汕头大学出版社 1996年第1版
(3)陈华彬 文“论德国私法上无因性理论的形成” 载梁彗星主编《民商法论丛》第14卷 法律出版社2000年4月第1版
(4)崔艳鲲 文 “票据的无因性初探” 载《商业研究》2002年第4期
(5)谢怀? 著《谢怀?蚍ㄑ?难  中国法制出版社 2002年7月第1版
(6)夏林林 闫辉 文“票据的无因性的相对性”载《人民司法》2002年第7期


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  一是“数额巨大”、“特别巨大”缺乏标准。2010年以前的案件,根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,合同诈骗案件中,个人诈骗公私财物,数额在五千元至二万元以上的,单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗,诈骗所得归单位所有的,数额在五万元至二十万元以上的,应予追诉。但目前相关法律、司法解释未对合同诈骗罪的“数额巨大”、“数额特别巨大”作出明确规定,实践中一般参照诈骗罪的认定标准执行。2010年4月8日起,黑龙江省确定个人诈骗公私财物5000元以上的,属于“数额较大”;个人诈骗公私财物5万元以上的,属于“数额巨大”;50万以上属于“数额特别巨大”显然合同诈骗罪比诈骗罪的追诉起点要高四倍以上,但在结果加重时却适用同样的标准,明显违背了立法的原意,加重了对合同诈骗罪的行为人的处罚。
  二是“非法占有目的 ”难以认定。非法占有目的是行为人的一种主观心理状态,在实践中,合同诈骗中的行为人是否具有非法占有目的,其主观犯意的真实证据往往难以取得,而行为人是否具有此主观罪过,却是认定罪名是否成立的必要条件。而客观行为又总是和民事行为掺杂在一起,行为方式又往往被行骗者掺进虚假的东西,甚至以合法形式掩盖非法目的。因此,认定行骗者客观行为的真伪往往又要借助主观方面。
  三是合同诈骗与经济纠纷交织不清。合同诈骗与经济合同纠纷是两类既相似又不同的合同行为。这类犯罪是以合同的形式出现的,具有相当的复杂性、隐蔽性和欺骗性,往往与合同经济纠纷交织在一起,实践中,合同诈骗与经济纠纷界限不清,在确保执法质量的前提下,司法机关只能保守办案,影响了打击合同诈骗的准确性与积极性。
  四是赃款追缴难以到位。合同诈骗往往涉及大量的金额,嫌疑人通常是骗取钱财后大肆挥霍,给受害人造成大量的损失,对于赃款的追缴,受害人一般都有迫切的要求,公安机关在办案时也会着力追缴但收效甚微。而案发后犯罪嫌疑人坐牢去了,受害人被骗的钱财则无法追回。且此类案件,依法又不能提起附带民事诉讼,只能等刑事部分判决后,另行提起民事诉讼,而此时,嫌疑人已经坐牢去了,受害人往往拿到的是一纸空文,难以体现执法的三个效果统一。
  解决的对策:
  一是尽快出台司法解释,规范打击追诉标准。“两高”应当针对合同诈骗犯罪中的“数额巨大”、“特别巨大”做出司法解释,以便于实际操作运用。笔者认为,根据我国的市场经济交易习惯,一般只有在大额交易中才会使用合同的形式进行,因此,合同诈骗犯罪涉案金额在一般情况下都比较大,对此类犯罪的打击追诉标准也应当结合实际,其“数额巨大”、“特别巨大”的标准应当高于普通诈骗犯罪的标准,以防止打击面过宽。
  二是“有非法占有目的”应当强调主观与客观的结合认定。任何犯罪都是主客观一致的结果,但鉴于“非法占有”这种全凭犯罪嫌疑人供述认定的主观要件,如果一味强调供述认定,在没有此类证据的情况下,会放纵部分犯罪,但如果将其作为客观要件认定,又会造成客观归罪的结果,因此,笔者认为刑法在将“非法占有”作为主观要件的同时,可以列举式方法,明确诸如“取得货款、预付款后潜逃或不用于履行合同而大肆挥霍的”推定其有非法占有的故意。这样即可防止客观归罪又可防止放纵犯罪。
  三是完善社会经济体制。目前我国的市场经济远未发育成熟,新旧体制仍处于转换的过程中,在宏观调控及微观管理方面都还存在着一定的漏洞,如果在市场准入制度、主体认证制度方面完善加以完善,就能使得人们在签订合同时方便快捷地了解对方的资信能力、经营状况等,也就地法给诈骗分子以可乘之机。
  四是加大财产刑的执行制度。刑法财产刑中的罚金、没收财产刑,是对诈骗犯罪最直接的经济制裁手段,司法实践中,应当在打击合同诈骗犯罪分子的同时,加大从犯罪经济成本角度考虑对行骗者予以经济制裁。进一步完善财产刑的执行制度,促使罚金和没收财产能够执行到位。
许霆案件的法理与法律问题——与著名刑法学家赵秉志教授商榷

龙城飞将


题记:

  现代社会信息发达,热点经常转移,加上去年我国遭遇雪灾、地震等多重灾害,许霆案件渐渐地被人们忘记了。今天无意间上了原许霆一审的辩护律师吴义春先生的博客,发现他转载了赵秉志教授 的文章:《许霆案尘埃落定后的法理思考》 ,“以便用作渐忘的争鸣”。虽然时隔十个月,但看到转载这篇文章,激起我炒冷饭的欲望,于是就教授的思考时行一番思考。
  我对国内有影响力的专家学者们是十分景仰的,因为他们学识高,人品正,是我们普通大众学习的榜样。在刑法方面,我尤其是外行,因为我不是刑法学博士,也没有师从刑法学名师,所以在网上论坛时曾有人不是反对我的观点,而是反对我发表意见,企图堵住我的言路:“你不懂法!”我十分小心谨慎,希望说我不懂法的人能够给我指点迷津。得到的答复又是,给你们不懂法的人讲,一时半会也说不清楚,法学是一个专业,“需要学习十年!”还有人拿库克法官不让国王审案的故事来说明我们是多么地不懂法。但这一切不能阻止我们对许霆案件的关注与思考 。

对许霆案件的思考:N种观点,多少个是正确的?

  许霆被宣判前后很短时间内,国内几位刑法学大师陆续在《人民法院报》和其它媒体上发表文章,阐明自己的观点。由于我一直关注许霆案件,所以抱着十分认真的态度学习了名家们的文章。但学习之后越觉得迷惑了。
  大师们尽管都认为许霆有罪,但在论述的时候总有不同的地方,不然大师们就不会同时写出观点不同的文章了。
  这就出现一个问题:真理只有一个,N多个专家学者发表意见,至少有(N-1)个观点是错误的,至多有1个是正确的。必然的结论就是,至少有N-1位专家们认为别人是错误的,N位专家认为只有自己是唯一正确的!这样一来,就把没有学过十年以上法律,不懂法律的我们弄糊涂了,到底哪一专家的观点是正确的呢?
  刚好又看到教授的文章,我就怀着虔诚的态度从教授对许霆案件发表的意见开始补习刑法学。
  赵秉志教授是我国著名刑法学家,关于许霆案件,他的观点具有重大影响力。赵教授的文章从定性和定量两个方面进行分析,笔者同意教授的思维方式,即就任何一个刑事案件,永远是应当先定性,再定量。但笔者仔细读教授的文章之后,觉得还有许多向教授请教的地方。

问题的关键:法理问题,法律问题?

  教授在文章中说,他“早已对许霆案有所关注和研讨,但出于对司法独立的尊重以及为研讨的确切而计,待许霆案基本尘埃落定之际,方就该案定性与量刑的法理问题,略抒己见”。
  我一直认为,许霆案件争议的焦点是法律问题,不是法理问题 。人们都知道,法律不等于法理,人们日常的行为、行政机关的管理、法官对案件的审理等,都是依据法律,不能依据法理。尤其在刑法领域,法律明确规定了罪刑法定、法无明文规定不为罪、不得类推等原则,因此,在具体案件上都不应当仅仅从法理上去谈论许霆的罪与非罪问题,抛开我国法制的基本原则。不能把司法实践中需要的具体的法律问题,等同于教科书与理论研究中的法理问题。
  我国刑事法律关于罪刑法定、法无明文规定不为罪、不得类推的规定对于非法律专业的人,不懂法律的人来说是大道至简,非常容易理解,根本不需要任何解释。凭字面意思就可以理解其含义。奇怪的是,对许多“法律人”而言,却一定要把这些原则搞得繁而又繁,直到人们弄不明白。如果谁认为这几项规定是言简意赅,根本不用解释,就会被某些“法律人”看作是不懂法律,而且对这些不懂法律的人来说是一时半会听不懂,看不明白。
  现在再回到教授的文章上来。教授在这里显然是将写在期刊杂志、专业著作、教科书以及一部分人们头脑中的法理等同于国家的根本的法律。这样做的问题是,如果刑事司法实践中法官都抛开具体的法律规定不顾,以专家学者们的“金口玉言”作为审理案件的依据,岂不是抛弃了法治,进入了“口治” ?
最高法院刑一庭庭长黄尔梅说:“对于许霆案,100个人有50个观点,50个观点说明大家看法非常不一致。争论最终要有一个结果,最终都是由法院来决定这个案子,大家还是应该尊重法院的判决” 。庭长在这里强调“法院决定”,却忽略了法院的判决来源于事实与法律的适合,查清事实,找到适合法律。从这个角度看,这50个观点最多只有一个是对的。脱离这个基础,“法院决定”就是无源之水,无本之木,有滥用权力之嫌。
  许多人强调法律的专业性,不想让不懂法律的人们讲话,这是不对的。再专业的法律人员,他所作出的判断也必须经得住不懂法律的人质疑。如果连不懂法律的普通人们的疑问都解答不了,这时法律人的专业水准很值得人们怀疑,或者他故意不把法律给不懂法律的人们讲清楚的动机很值得怀疑。
  实际上,法理并不能直接等于法律,所以法律的分析也不能用法理的分析来代替。法理上升到法律的层次,不仅仅是根据社会政治经济结构所决定的特定社会集团主体的应然的利益而定,而且要根据当时不同社会集团在立法机构中的力量所定。从法理到具体的法律有一段非常遥远的线路。
  什么是法理?法理指形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理。法律无论如何详尽,也不可能把错综复杂、千变万化的社会现象都毫无遗漏地加以规定。法理可以补充法律的不足,所以有些国家把法理作为最后适用的法源,即:法律无规定者,依习惯;无习惯者,依法理。有的西方国家法学者认为,当前法理有作为主要渊源的趋向;但也有的学者认为,法理本身并不具有法源的性质,只有依据法理所作的判决成为审理案件可以援引的判例时,才能成为法源。
  一般来说,法理可以从三个方面来考察:宗教的、道德的和具体社会某个领域的法理,实质上就是规律。但是,宗教有多种,每种宗教内部又分许多派别。道德有多种,不同阶级和阶层有不同的道德。社会某个领域又是同时多种规律在发生作用。这时,我们是依据哪一个宗教理念、哪一个道德准则、哪一个事物发展的规律来作为进行判决的依据呢。
  在现代资本主义国家中,尤其是英美法系国家,一般确认法理为民事方面法的渊源之一。刑事方面则根据罪刑法定主义原则,一般不能适用法理。我国的刑法和刑事诉讼法都没有赋予法官以法理作为审理案件,进行判决的依据。所以教授在许霆案上讲法理是不妥当的。

案件特点:简单案件,复杂案件?

  教授们的想法常常与我们常人的想法不同。我国不少刑法名教授们均认为许霆是犯了盗窃罪,许霆案件是一起疑难案件。教授2008年末主编出版了一本书:《中国疑难刑事名案法理研究(第四卷).许霆案件的法理争鸣》 ,“疑难”与“法理研究”是其核心内容。
  不但如此,在教授眼里,许霆案件已经不是依法审理案件的问题,而是更为虚玄,还成了”刑事司法裁判的不稳定性的研究标本”。教授指出,“刑事司法裁判的不稳定性从来没有像今天这样表现得如此明显,但是,这种变动却不能采取猛烈的兴废方式进行,而应以种悄无声息的、渐进的方式进行。这种刑法渐变的征象,首先显现在刑事司法裁判的不确定性上” 。我们不知道这种理论上的“刑事司法裁判的不稳定性”与司法实践上的许霆案件有哪些直接的关系,难道就是脱离法律的规定进行审判?
  实际上,许霆案件本不复杂,是人为的因素把它搞复杂了 。许霆案件,事实是清楚的,法律规定是明确的,只是一个简单的法律适用问题。简单来说,就是在事实与法律规定之间找到一个合适的桥梁。要想判许霆犯盗窃罪,或者盗窃金融机构罪,就要在许霆的具体行为事实与盗窃罪或盗窃金融机构罪的具体法律规定之间找到等号。许霆案件之所以引起轩然大波,就是没有找到这种等号 。

案件的性质:罪,还是非罪?

  许霆有罪没有?
  许多人异口同声地回答:有罪!
  许霆犯了什么罪?
  仁者见仁,智者见智,莫衷一是。他们在许霆的事实与法律的具体规定之间无法对号入座。
  原因在于,人们混同了法理与法律!
  许霆有罪,他拿了那么多本不属于他的钱!但这是道德、宗教和法理意义上的“罪”,不是法律明文规定的“罪”,不属于刑事法律明文规定了罪名与量刑幅度的罪。
  从定性的角度,教授认为,“在我国当前刑事法学的语境下,许霆的行为构成犯罪并且应当是盗窃罪,不宜认定为盗窃金融机构”。
  什么是“我国当前刑事法学的语境”?教授没有作解释,我们只能猜测。
  这个“语境”能够代替法官审理案件时所必须遵守的法律吗?
  显然不行。不懂法律的老百姓们会提出疑问:法学家们教育我们的时候说是要依法法国,依法办事,为什么具体到许霆案件的审理却是依照“语境”而不是规律的规定?这个“语境”比法律规定还大吗?
关于许霆案件,法律本无明文规定,依据法律规定得判被告人无罪。是不是根据这个“语境”在审理案件时又通不过内心的 “罪“的情结,因而置法律规定于不顾,一定要给他定罪?显然这样的司法过程并不是真正按照法律规定进行的。所以要说这时候的程序没有问题,根本上就是说不通的。